10. Hukuk Dairesi 2017/1788 E. , 2019/9971 K.
Mahkemesi : Bakırköy 2. İş Mahkemesi
Dava, davacının sigorta başlangıç tarihinin 16.08.2004 olduğunun tespiti ile, 16.08.2004 -14.04.2009 tarihleri arasında davalı işverenlik bünyesinde sigortalı çalıştığının tespiti ile davalı şirkette çalıştığı süreçteki prime esas gerçek ücretinin tespiti istemine ilişkindir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Davacı 16/08/2004 -14/04/2009 tarihleri arasında ... sicil no.su ile davalıya ait ... sicil no.lu işyerinde Örme İşletmesi Müdürü sıfatı ile aralıksız olarak çalıştığını, işe giriş tarihinin 16.08.2004 olmasına rağmen, Sosyal Güvenlik Kurumuna 27.01.2005 tarihinde bildirildiğini, işçilik alacakları ile ilgili Bakırköy 8. İş Mahkemesinde davalı şirkette çalışmış olduğu döneme ilişkin işçilik alacakları ile ilgili 2009-583 Esas, 2011-585 karar sayısı ile lehine kabul edilmiş ve Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini, işe geç giriş yapıldığına ilişkin bordro tanıkları ve dosyaya ibraz edilen 17.09.2004, 11.10.2004 ve 13.12.2004 tarihli malzeme formları olduğunu, hesap bilirkişisi hesaplamada dikkate alındığını, İşe girişinin geç yapılması yanında, işe giriş işlemi yapıldığı 27.01.2005 tarihinden 2007 yılı Şubat ayına kadar asgari ücretten 2007 Şubat ayından sonra gerçek maaşının %50 ve %60 düzeyinde beyan edildiğini, alacak davası kapsamında dinlenen tanıklar, davalı şirketin, müvekkilin maaşının SGK'ya düşük tutarlardan bildirildiğini, SGK'na bildirilen bu tatarların müvekkilin hesabına yatırıldığını bunun üzerinde olan maaşın ise elden zarfla verildiğini, davalı şirketin bu durumu tüm çalışanları açısından bir uygulama haline geldiğini, davacının işten ayrılmadan önce aldığı son net maaşının 2.635.00 TL. iken, davalı şirket tarafından SGK bildirimin 2.000.00 TL. brüt ücret üzerinden yapıldığını, alacak davası kararıyla, maaşının 2.635,00 TL. net ve brüt 3.677,59 TL. olarak esas alındığını, önceki dönemleri ise asgari ücret esas alınarak, 5.5 kat olarak hesaplandığını, açıklanan nedenlerle, davacının sigorta başlangıç tarihinin gerçek işe başlangıç tarihi olan 16.08.2004 olarak tespitine, çalıştığı süre boyunca 27.01.2005 ile 14.04.2009 tarihleri arasında, SGK eksik beyan edildiğinin tespiti le davalı şirkette çalıştığı süreçteki prime esas gerçek ücretinin tespitine, bu ücret üzerinden SGK'ya beyan edilmesine ve eksik primlerinin gecikme zammı ile birlikte davalı işveren tarafından yatırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
II-CEVAP:
Davalı şirket vekili; dava açma tarihi 23.05.2014 tarihinden itibaren geriye yönelik olarak 5 yıllık zaman aşımı definin dikkate alınmasını, davacının işe başlama tarihinin 27.01.2005 tarihi olduğunu, davacının imzasını taşıyan SSK giriş bildirgesi ile sabit olduğunu, müvekkil şirketin bağımsız denetim tarafından denetlendiğini ve kayıt dışı işlemlerinin olmadığını, Bakırköy 8. İş Mahkemesinin 2009-583 Esas sayılı dosyasında bilirkişi raporunda yanlı şekilde yazılı delil kabul edilip aksinin ispatı ancak yazılı deliller ispatlanması gerektiği konusunda değerlendirme yapılmadığını, delil olarak sunulan malzeme talep formlarının sonradan düzenlenebilen evrak mahiyetinde olduğundan, delil olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle itibar edilmemesi gerektiği belirtilerek, davacının şirkette örme işletmesi müdürü değil, örme bölüm müdür kadrosunda bulunduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı SGK Başkanlığı vekili; hizmet tespit davalarının 506 sayılı Yasanın 79. maddesi uyarınca işten ayrıldıktan itibaren 5 yıl içerisinde açılması gerektiğini, davanını hak düşürücü süreye uğradığını, dava konusunun niteliği gereği ücret konusunun titizlikle araştırılması gerektiğini, kurum kayıtlarının resmi yazılı belgelerin, incelenmek sureti ile değerlendirilme yapılması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
Davanın hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeni ile reddine karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece dava konusu hizmetin tespiti bakımından hak düşürücü sürenin nasıl gerçekleştiği konusunda herhangi bir değerlendirme ve gerekçe yazılmaksızın ve yeterli esaslı deliller toplanmaksızın karar verildiğinden davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile Bakırköy 2. İş Mahkemesinin 2014/175 esas 2016/269 karar sayılı kararının kaldırılmasına,
İlk Derece Mahkemesince davacının davasını 5 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olması nedeniyle tarafların tüm delilleri toplanarak davanın esası hakkında hüküm kurulması için dosyanın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesine Gönderilmesine, karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ
Tüm davalı vekilleri tarafından anılan karara yönelik temyiz yoluna başvurulmuştur.
Davalı Kurum vekili tarafından; Bölge Adliye Mahkemesinin kararın kaldırılması yönündeki kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, kurum aleyhine sonuçlar doğuracağı için temyiz etme zorunluluklarının olduğunu, davacının iddia ettiği dönemlerde sürekli ve kesintisiz çalıştığına dair iddialarının yerinde olmadığını, iddianın yazılı delil belge olmadan sadece tanık beyanlarına dayanılarak ispat edilmesini kabul etmediklerini beyanla kararın bozulmasını talep etmişlerdir.
Davalı Örma Tekstil vekili tarafından; davacının açmış olduğu davada hak düşürücü sürenin dolduğu, 31.12.2011 tarihinde davanın açıldığı ve bu suretle hak düşürücü sürenin dolduğu, yerel mahkeme kararının yerinde olduğu, BAM kararının bozulması talep edilmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI
1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun, kanun yollarından İstinafı düzenleyen sekizinci kısım birinci bölümde yer alan duruşma yapılmadan verilecek kararları öngören 353. maddesi “(1) Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa;
a) Aşağıdaki durumlarda Bölge Adliye Mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir:
1) Davaya bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması.
2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması.
3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması (…) .
4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması.
5) Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına, (…) (1) karar verilmiş olması.(1)
6) Mahkemece, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması.”
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun, temyiz edilebilen kararları düzenleyen 361. maddesi “(1) Bölge Adliye Mahkemesi hukuk dairelerinden verilen temyizi kabil nihai kararlar ile hakem kararlarının iptali talebi üzerine verilen kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabilir.”
VI- ESASIN İNCELENMESİ
Bölge Adliye Mahkemelerinin duruşma yapmadan usulden karar verebileceği haller HMK’nın 353/1-a bendinde sayılmıştır. Bu maddeye göre usul hukukuna ilişkin önemli aykırılıklar bulunması gerekmektedir.
Bölge Adliye Mahkemesinin 353/1-a bendine göre vereceği “gönderme” kararlarının “kesin” olduğu madde metninde belirtilmiştir. Gönderme kararı nihai bir karar olup mahkemenin nihai kararına karşı başvurulabilecek bir kanun yolunun bulunmaması halinde bu karar şekli anlamda kesinleşir. Kanunda kesin olduğu belirtilen kararlar aleyhine kanun yoluna başvurularak denetim yapılamaz. Mahkeme kararının hukuka uygun olmaması sonuca etkili değildir. HMK 361. maddesinde, Bölge Adliye Mahkemesi hukuk dairelerinden verilen temyizi kabil nihai kararlar aleyhine temyiz yoluna başvurulabileceği düzenlenmiştir.
İnceleme konusu olayda, Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesinin HMK’nın 353/1-a, 6 maddesine ilişkin olduğu anlaşılan 28.12.2016 günlü hükmünün, kesin ve temyizi kabil nitelikte olmaması nedeniyle, tüm davalılar vekillerinin temyiz dilekçesinin REDDİNE, dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesi ile kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ün muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oyçokluğu ile 17.12.2019 gününde karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Dava, sigorta başlangıç tarihinin ve sigorta primine esas kazançların tespiti istemlerine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle istemin reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile Bakırköy 2.İş Mahkemesinin 2014/175 esas 2016/269 karar sayılı kararının kaldırılması ile İlk Derece Mahkemesince davanın beş yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olması nedeniyle tarafların tüm delilleri toplanarak davanın esası hakkında hüküm kurulması gereğinden bahisle dava dosyasının HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Hükmün davalılar vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizce özetle “…Bölge Adliye Mahkemesi Daire kararının, HMK'nun 353/1-a-6 hükmü kapsamında kesin ve temyizi kabil olmadığından bahisle temyiz dilekçesinin reddine..' yönelik olarak verilen bozma kararına aşağıdaki nedenlerle iştirak etmiyorum.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun duruşma yapılmadan verilecek kararları düzenleyen 353’üncü maddesi “(1) Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa;
a) Aşağıdaki durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir:
1) Davaya bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması.
2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması.
3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması (…) (1) .
4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması.
5) Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına, (…) (1) karar verilmiş olması. (1)
6) Mahkemece, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması...' hükmünü,
Aynı yasanın temyiz edilebilen kararları düzenleyen 361'inci maddesi 'Bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinden verilen temyizi kabil nihai kararlar ile hakem kararlarının iptali talebi üzerine verilen kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabilir.' hükmünü,
Temyiz edilemeyen kararları düzenleyen 362'inci maddesi '(1) Bölge adliye mahkemelerinin aşağıdaki kararları hakkında temyiz yoluna başvurulamaz:
a) Miktar veya değeri kırk bin Türk Lirasını (bu tutar dâhil) geçmeyen davalara ilişkin kararlar. (1)
b) Kira ilişkisinden doğan ve miktar veya değeri itibarıyla temyiz edilebilen alacak davaları hariç olmak üzere 4 üncü maddede gösterilen davalar ile (23/6/1965 tarihli ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunundan doğup taşınmazın aynına ilişkin olan davalar hariç) özel kanunlarda sulh hukuk mahkemesinin görevine girdiği belirtilen davalarla ilgili kararlar. (4)
c) Yargı çevresi içinde bulunan ilk derece mahkemeleri arasındaki yetki ve görev uyuşmazlıklarını çözmek için verilen kararlar ile merci tayinine ilişkin kararlar.
ç) Çekişmesiz yargı işlerinde verilen kararlar.
d) Soybağına ilişkin sonuçlar doğuran davalar hariç olmak üzere, nüfus kayıtlarının düzeltilmesine ilişkin davalarla ilgili kararlar.
e) Yargı çevresi içindeki ilk derece mahkemeleri hâkimlerinin davayı görmeye hukuki veya fiilî engellerinin çıkması hâlinde, davanın o yargı çevresi içindeki başka bir mahkemeye nakline ilişkin kararlar.
f) Geçici hukuki korumalar hakkında verilen kararlar.
(2) Birinci fıkranın (a) bendindeki kararlarda alacağın bir kısmının dava edilmiş olması durumunda, kırk bin Türk Liralık kesinlik sınırı alacağın tamamına göre belirlenir. Alacağın tamamının dava edilmiş olması hâlinde, kararda asıl talebinin kabul edilmeyen bölümü kırk bin Türk Lirasını geçmeyen tarafın temyiz hakkı yoktur. Ancak, karşı taraf temyiz yoluna başvurduğu takdirde, diğer taraf da düzenleyeceği cevap dilekçesiyle kararı temyiz edebilir.' Hükmünü,
Temyiz kanun yolunu düzenleyen, temyiz incelemesi ve duruşma başlıklı 369'uncu maddesi '(1) Yargıtay, tarafların ileri sürdükleri temyiz sebepleriyle bağlı olmayıp, kanunun açık hükmüne aykırı gördüğü diğer hususları da inceleyebilir..' hükmünü içermektedir.
Bölge adliye mahkemelerinin 20 Temmuz 2016 tarihinde faaliyete başlamalarıyla yürürlüğe giren istinaf kanun yoluna ilişkin hükümlerden en önemlilerinden birisi Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353’üncü maddesinde yer alan yer alan “Duruşma yapılmadan verilecek kararlar” başlıklı düzenlemedir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun duruşma yapılmadan verilecek kararları düzenleyen 353/1-a maddesinde altı bent olarak öngörülen olumlu yada olumsuz şartların gerçekleşmiş olması halinde, Bölge Adliye Mahkemesinin anılan yasa kapsamında vereceği kararının, yukarıda belirtilen 361'inci madde hükmü uyarınca temyizi kabil olmacağı izahtan varestedir.
Ancak, anılan 353/1-a maddesinde altı bent olarak sayılan olumlu veya olumsuz şartların mevcut olmaması, diğer ifadeyle gerçekleşmemiş olması durumunda, Bölge Adliye Mahkemesince verilecek 'kararın kaldırılması' veya 'dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesi' kararları, kesin nitelikte olmayıp, temyizi kabil nitelikte olacaktır. Maddede altı bent halinde sayılı olan olumlu/olumsuz şartların gerçekleşip gerçekleşmedğine yönelik denetim görevi de temyiz ile yüksek Yargıtay'ındır.
Öte yandan HMK 353/l-a-6 maddesinde, ilk derece mahkemesince, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması halinde, esasa ilişkin inceleme yapılmadan kararın kaldırılmasına kesin olarak karar verileceği düzenlenmiştir.HMK'nun 369.maddesine göre ise ''Yargıtay, tarafların ileri sürdüğü temyiz sebepleri ile bağlı olmayıp, kanunun açık hükmüne aykırı gördüğü diğer hususları da inceleyebilir'' hükmü uyarınca, İş bu dava dosyasında taraflarca gösterilen ve ilk derece mahkemesince toplanan deliller davanın esası hakkında hüküm kurmaya yeterli olduğundan ve tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbirinin toplanmamış veya gösterilen delillerin hiç değerlendirilmemiş olmasından söz edilemeyecektir.
Kaldı ki, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi dahi 28.12.2016 günlü gönderme kararını açıkça temyizi kabil olarak verdiği halde ve yüksek Yargıtay'ın emsal uygulamaları da (5.HD 19.12.2019 tarih, 2018/7914 Esas 2019/21019 Karar ;3.HD 03.12.2019 Tarih 2018/4742 Esas 2019/9663 Karar; 8.HD 05.11.2019 Tarih,2018/9619 Esas 2019/9848 Karar, 13.HD 10.10.2019 Tarih 2019/81 Esas 2019/9705 Karar; 11.HD 03.10.2019 Tarih, 2019/2290 Esas 2019/6162 Karar; 2 HD 20.06.2019 Tarih 2019/3512 Esas 2019/7539 Karar; 20 HD 01.04.2019 Tarih 2018/2213 Esas 2019/2183 Karar, 4 HD 31.05.2018 Tarih 2018/791 Esas 2018/4655 Karar vs.) bu yönde olduğu halde, yazılı gerekçelerle davalılar vekilinin temyiz başvurusunun reddine yönelik olarak verilen karar hukuki güvenlik ve yargıya güven ilkelerine de uygun düşmemektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
