(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/18589 E.  ,  2013/4870 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, fazla alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine 18/03/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

K A R Ş I O Y

Dava, davacı tarafından davalı şirket aleyhine açılmış bulunan maddi ve manevi tazminat davasıdır.

Yerel Mahkemece, asıl davanın kısmen kabul, kısmen reddiyle 6.781,47-TL maddi tazminatın 21/06/2007 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, birleşen dava da davanın kısmen kabul, kısmen reddiyle 2.500,00-TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yerel Mahkeme kararı Yüksek Özel Dairece oyçokluğuyla onanmıştır.

Aşağıdaki nedenlerle Yüksek Özel Dairenin onama kararına katılmıyorum.

Yargılama sırasında davacı, maddi tazminat davası yönünden davasını önce 6.781,47-TL olarak ıslah etmiş, daha sonra ıslah harcını yatırmak suretiyle bu kez 7.398,17-TL olarak ikinci kez ıslah etmiştir.

Yerel Mahkemece, ikinci kez yapılan ıslaha değer verilmeyip, bu yönde bir karar verilmediği, karşı tarafa da vekalet ücreti takdir edilmediği anlaşılmıştır.

Davalı vekili yerel mahkeme kararını bu yönden de temyiz etmiştir.

Yüksek Özel Dairenin sayın çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf ikinci yapılan ıslahla ilgili karşı tarafa vekalet ücreti verilip verilmeyeceğine ilişkindir.

Islah kurumu gerek HUMK'nın 83. vd. gerekse de HUMK'nın 176. vd. maddelerinde düzenlenmiştir.

HMK'nın 176. maddesinde ( HUMK m. 85) ıslahın kapsam ve sayısı düzenlenmiştir. Maddeye göre “ ( 1 ) Taraflardan herbiri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir.

( 2 ) Aynı davada taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilir”

HMK'nın 177. maddesinde ( HUMK m. 84, 85 ) ıslahın zamanı ve şekli düzenlenmiştir. Buna göre “ ( 1 ) Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir.

( 2 ) Islah, sözlü veya ... olarak yapılabilir. Karşı taraf duruşmada hazır değilse veya ıslah talebi duruşma dışında yapılıyorsa, bu ... talep veya tutanak örneği, haber vermek amacıyla karşı tarafa bildirilir.”

Islah, davacı veya davalının, iddianın ve savunmanın değiştirilmesi yasağı kapsamındaki usul işlemlerini, karşı tarafın iznine ve hakimin onayına bağlı olmaksızın belli kurallar çerçevesinde düzeltilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur.

Islah yapma hakkı taraflara tanınan bir haktır, davacıda, davalıda ıslah yoluna gidebilir. ( HMK m. 176/1 )

Islah hakkının kullanımı, karşı tarafın iznine ve hakimin onayına tabii değildir.

Islahın konusu, tarafların yapmış oldukları ( kendi ) tek taraflı usul işlemleridir. Davacı, dava dilekçesini veya daha sonraki usul işlemlerini, davalı da cevap dilekçesini veya diğer usul işlemlerini ıslah edebilir.

Islah, iddianın ( davanın ) veya savunmanın değiştirilmesi yasağının ( m. 141, 1, m. 319 ) istisnasıdır. ( m. 141, 2 ). Davacının veya davalının yapmış olduğu usul işleminde sonradan yapacağı değişiklik, iddianın veya savunmanın değiştirilmesi yolundaki yasağın kapsamına girmiyorsa, ıslaha gitmeye gerek yoktur.

Islah, iddianın veya savunmanın değiştirilmesi hakkındaki yasağın katı uygulamasından doğan sakıncanın giderilmesini sağlayan bir yoldur. Islah kurumu, bu açıdan usul ekonomisi( m.30 ), usuli hakkaniyet ve medeni yargılama hukukunun amacı olan adaletli karar verme ile yakından ilgili bulunduğundan, ıslaha ilişkin kanun hükümleri, bu ilkeler dikkate alınarak yorumlanıp, uygulanmalıdır.

Davada herbir taraf, ıslah hakkını ancak bir kez kullanabilir.( m. 176, 2 ). Karşı dava hukuken asıl davadan bağımsız olduğundan, ıslah hakkını, asıl dava için ve karşı dava için ayrı ayrı düşünmek gerekir. Asıl davanın davacısı ( veya davalısı ), hem asıl davada hem karşı davada( m.132) ıslah hakkını ( ayrı ayrı – birer kez) kullanabilir. İhtiyari dava arkadaşlığında (m.57) davacı sayısı kadar dava olduğundan ve bunlar birbirinden bağımsız olduğundan (m.58), ıslah hakkı, herbir dava ( her bir davacı ve davalı ) için ayrı ayrı değerlendirilmelidir. ( Prof. Dr. Ejder Yılmaz-Hukuk Muhakemeleri Kanununun Islah Konusunda ( HMK. m. 176-182) Getirdiği Yenilikler. Bankacılar Dergisi. Özel Sayı Ocak 2013, sayfa 72 vd. )

Islahın yapılması bakımından kanunda bir sınırlama yapılmıştır. Buna göre tahkikat aşamasının sona ermesine kadar ıslah yapılabilir. ( m. 177/1 ) İstinafta ıslah yapılamaz (m.357/1) Yargıtayın bozması üzerine, davanın yeniden ilk derece mahkemesinde görülmesi aşamasında ( m. 373/1) ıslah yapılıp yapılmayacağı konusunda ise kanunda bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda 1086 sayılı HUMK zamanında verilmiş olan iki ayrı İçtihadı Birleştirme Kararı bulunmaktadır. Doğrudan ıslahla ilgili olan İçtihadı Birleştirme Kararına göre ( İBK, 04/02/1948, 10/3-RG, 17/06/1948, 6934), bozmadan sonra, davanın yeniden görülmesi sırasında ıslah mümkün değildir. Daha yeni ve dolaylı olarak ıslah kurumyla ilgili bir İçtihadı Birleştirme Kararında ise ( İBK, 04/02/1959, 13/5-RG, 28/04/1959, 10193), bozmadan sonra, bozma kararına uyulması ile davada yeniden tahkikate başlanılmış olacağı kabul edilmiştir. Bu iki İçtihadı Birleştirme Kararının birlikte değerlendirilmesi ve buna göre bozma kararına uyulmasından sonra ıslah yoluna başvurulup başvurulamayacağının tespiti gerekir. Bozma kararına uyulmasından sonra ıslah yoluna başvurulmamasının nedeni, yerel mahkemenin bozmaya uyulmasından sonra oluşan usulü müktesep hakkın korunmasıdır. Islah yolu ile usulü müktesep hakkın ortadan kaldırılması mümkün değildir. Bu nedenle bu konuda ıslah yoluna gidilmemesi gerekir. Ancak bozma kararı esasa ilişkin değilde usule ilişkin ise, usule ilişkin müktesep hak söz konusu olmayacaktır. Yargıtayın bazı daireleri, yukarıda belirtilen İçtihadı Birleştirme Kararlarına, özellikle ilk İBK'na rağmen talebin arttırılması durumunda, harcı yatırıldığında ıslahla ileri sürülen talebi ek dava sayarak bozmadan sonra ıslaha imkan tanıyan kararlar da vermişlerdir.

Bir taraf, davada ancak bir defa ıslah yoluna başvurabilir ( m.176/2). İkinci kez ıslah yoluna başvurulursa, mahkeme bu beyanı kendiliğinden reddeder. ( Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Prof. Dr. Oğuz Atalay, Prof. Dr. Muhammet Özekes. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine göre Medeni Usul Hukuku 12. Bası-...-2011-sayfa 406-407)

04/11/2000 tarihli ve 24220 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Anayasa Mahkemesinin 20/07/1999 gün ve 1999/1 E., 1999/33 K. sayılı kararı ile 1086 sayılı HUMK'nun 87. maddesinin son cümlesindeki “ müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez” hükmü iptal edilmiştir.

Buna göre, davacı, kısmi davada saklı tuttuğu fazlaya ilişkin haklarını ek bir dava açarak isteyebileceği gibi, müddeabihin arttırılmasını önleyen yasal düzenlemenin yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesinin kararı ile ortadan kalkmasından yararlanarak, aynı davada kısmi ıslah dilekçesi verip harcını yatırmak suretiyle müddeabihi arttırarak da talep edebilir.

“1086 sayılı HUMK'nun 83. maddesinde ıslah, taraflardan birisinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen ya da kısmen düzeltilmesi” olarak tanımlanmıştır. O halde ıslah kısmen ya da tamamen yapılabilir.

Davanın tamamen ıslahı durumunda, dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasını gerektirir. (1086 sayılı HUMK m.87). Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda, davanın tamamen ıslahında yeni bir dava açılmamış sayılarak, tamamen ıslah edilen dava ilk açılan davanın devamı niteliğinde olduğundan bunun doğal sonucu olarak, zamanaşımı, hak düşürücü süre ilk davanın açıldığı tarihteki duruma göre dikkate alınacaktır. Onun için davanın tamamen ıslahında, ıslah olunan dava, ilk dava gününde açılmış sayılacaktır. (Baki Kuru, Hukuk Muhamekeleri Usulü, 6. Baskı IV, S. 3998 vd; Sabri Şakir ..., Yargılama Usulleri 1960, S: 194 vd. ; İlhan Postacıoğlu, Medeni Usul Hukuku Dersleri, yıl 1975 S. 460 vd. ; Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku Esasları, yıl 1973 S. 335 vd. )

Davanın kısmen ıslahında ise o zamana kadar yapılmış bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasına imkan yoktur. Davanın kısmen ıslahını düzenleyen 1086 sayılı HUMK'nun 87 c. 1. de “Bunu ( ıslahı ) yapan tarafın teşmil edeceği noktadan itibaren” dediğine göre, davacının davasını kısmen ıslah etmesi halinde, hangi usul işlemlerinin yapılmamış sayılması gerekeceği davacının iradesine göre yorumlanacaktır. Davanın ıslah edilmeyen kesimine ilişkin usul işlemleri ise, geçerli olmakla devam edecektir ( Baki Kuru, a.g.e., S.408 )

Ek dava konusuna gelince, kısmi davada saklı tutulan alacak bölümü için, gerek kısmi dava karara bağlanmadan önce, gerekse daha sonra, ayrı bir dava açılması da usulen olanaklıdır. Uygulamada bu ayrı davaya ek dava denilmektedir. Yine, kısmi davadan sonra açılan ek davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması ve davacının hukuki yararının bulunması koşullarının birlikte varlığı halinde, birden fazla ek dava açılması da kural olarak mümkündür.

Bu haliyle kısmi ıslah, ek dava yoluyla elde edilebilecek haklara, mevcut dava içerisinde daha basit, daha az masrafla ve daha kısa süre içerisinde başvurma olanağı tanıyan ve bu yönüyle adeta ek dava açma yoluna alternatif oluşturan bir yapıdadır. Dolayısıyla, kısmi davanın davacısı ek dava açmak veya kısmi ıslah yoluna gitmek konusunda seçimlik hakka sahiptir. Buna göre, müddeabihin ıslah yoluyla arttırılması ayrı bir ek dava niteliğinde kabul edilmelidir. ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas No: 2011/4-504, Karar No: 2011/606, 12/10/2011 tarihli kararı )

Islahla ilgili tüm bu açıklamalardan sonra somut olaya gelince, davacı ana davada iş kazasından dolayı 2.000,00-TL maddi tazminat davası açmıştır. Alınan birinci hesap raporuna göre davacı zararı 6.781,47-TL olarak hesaplanmıştır. Davacı ıslah harcını yatırarak maddi tazminat davasını 6.781,47-TL olarak ıslah etmiştir. Toplanan deliller doğrultusunda mahkemece ikinci kez hesap raporu alınmıştır. İkinci rapora göre ise davacının zararı 7.398,17-TL olarak hesaplanmıştır. Davacı yine ıslah harcını yatırmak suretiyle tazminat alacağını 7.398,17-TL'ye yükselterek ikinci kez ıslah takibinde bulunmuştur.

Yukarıda ifade edildiği üzere ıslahın konusu, tarafların yapmış oldukları usul işlemleridir. ( Usule müteallik muamelelerdir; m. 83 ). Yani, ancak tarafların yapmış oldukları usul işlemleri ıslah edilebilir ( Islah yolu ile düzeltilebilir.). Tarafların yaptıkları usul işlemleri, yargılamanın ilerlemesi için yapılan şartları ve etkileri usul hukuku tarafından düzenlenmiş olan işlemlerdir. ( Baki Kuru, a.g.e., C IV, S.4020; aynı görüşte Sabri Şakir Ansay, a.g.e., S. 187 )

Islahın tamamlanması için ne diğer tarafın ve ne de mahkemenin kabulüne ihtiyaç vardır. Madem ki, ıslah kurumu tarafların yaptıkları usul muamelelerine ilişkindir, o halde bir taraf muamelesi sayılan dava dilekçesi ve cevap dilekçesi de ıslah ile düzeltilebilecektir (Saim Üstündağ, a.g.e.; S. 550 )

Sonuç itibariyle davacı harcını yatırmak suretiyle ıslah talebinde bulunmuştur.

Islah bir taraf işlemidir ve mahkemenin önünde harcı yatırılmış bir talep bulunmaktadır. Ancak HMK'nın 171/2 ( HUMK m. 83/2 ) maddesine göre aynı davada, taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilir. Bu durumda mahkeme, davacının ikinci kez ıslah talebine karşı, bu talebi karşılayacak şekilde olumlu veya olumsuz bir karar vermek zorundadır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12/10/2011 tarihli 2011/4-504 E., 2011/606 K. sayılı ilamındaki gibi müddeabihin ıslah yoluyla arttırılması ayrı bir dava ( ek dava ) niteliğinde kabul edilecekse, bu yönde mahkemece olumlu bir karar verilmesi gerekmektedir. Yine Yargıtayın bazı Yüksek Özel Dairelerinin uygulamalarında olduğu gibi davacı ıslah harcı yanında başvurma harcını da yatırmış olsaydı o zaman bu talebi birleştirilmiş bir ek dava olarak görmek gerekecekti. Ancak başvurma harcı yatırılmadığından, bu durumda davacının ikinci kez ıslah hakkının bulunmadığı ve bu talebi de ek dava mahiyetinde görülmediği gözönüne alınarak, mahkemece bu kez davacının ikinci ıslah talebinin usulden reddine karar vermesi ve karşı tarafa bu yönden vekalet ücreti takdir etmesi gerekmekteydi. Oysa yerel mahkeme, davacının harcını yatırdığı bu talebi yok sayarak olumlu veya olumsuz bir karar vermemiştir.

Açıklanan tüm bu nedenlerle kararın, davacının talebinin olumlu veya olumsuz bir kararla karşılanması, şayet usulden reddedilecekse karşı taraf lehine vekalet ücreti hükmedilmesi gerektiği yönünde bozulması düşüncesiyle, Yüksek Özel Daire sayın çoğunluğunun yerel mahkeme kararının onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum. 18/03/2013