2. Ceza Dairesi 2014/31194 E. , 2016/9581 K.
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık, mala zarar verme
HÜKÜM : Mahkumiyet
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
1-Sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hâkimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,
2-Sanık hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;
Sanığın suça konu kabloları keserek zarar verme eyleminin, hırsızlık suçunun konusu ile mala zarar verme suçunun konusunun ve korunan hukuki yararın aynı olması nedeniyle, ayrıca mala zarar verme suçunu oluşturmayacağı gözetilmeden, bu suçtan da hükümlülük kararı verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle BOZULMASINA, 18/05/2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
Muhalif Üye
KARŞI OY;
Aşağıda sunduğumuz nedenlerle sayın çoğunluğun, mala zarar verme suçunun oluşmayacağına ilişkin bozma gerekçesine katılmıyoruz.
Sanığın, hırsızlık eylemini gerçekleştirmek için veya hırsızlık eylemi sırasında, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan eşya veya mal dışındaki, eşya veya mala bilerek ve isteyerek zarar vermesi halinde, eylemin hırsızlık suçunun yanı sıra ayrıca mala zarar verme suçunu da oluşturacağını düşündüğümüzden, sayın çoğunluğun yukarıda yazılı gerekçeyle mala zarar verme suçunun oluşmayacağına ilişkin bozma gerekçesinin yanlış olduğunu düşünmekteyiz.
Somut olayımızda sanığın, müşteki kuruma ait yer altında döşenmiş aydınlatma elektrik kablolarından bir kısmını kesip çaldığının anlaşılması karşısında; faal durumdaki elektrik kablosundan kısa bir parçanın kesilmesi halinde, kesilen parçanın dışında kalan bütünün çalınmayan diğer kısmı da zarar görmüş olduğundan, hırsızlık suçunun yanında malla zarar verme suçununda oluştuğunun kabulü gerekmektedir. Olayımızda sanığın çalmak için kestiği, başka bir ifadeyle hırsızlık suçunun konusunu oluşturan kablo 20 metre olduğu halde kullanılamaz hale gelen kablo daha fazla olduğundan, doyasıyla mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusu bir birinden farklı iki ayrı kablo olup, bu nedenle her iki suçun da unsurları itibariyle oluştuğunda hiçbir kuşku bulunmadığı halde; sayın çoğunluk bozma gerekçesinde,“... hırsızlık suçunun konusu ile mala zarar verme suçunun konusunun ve korunan hukuki yararın aynı olması nedeniyle, ayrıca mala zarar verme suçunu oluşturmayacağı ...” biçimindeki kabul ve gerekçesinin somut olayımız ile örtüşmediği kanaatindeyiz.
Konunun tartışılması gereken diğer bir yönü ise, hırsızlık saikiyle hareket eden sanığın, çalmak istediği bir malı, bulunduğu yerden alıp götürebilmek için, zorunlu olarak kesmesi, kırması veya sökmesi gerekiyor ise; bu takdirde sanığın, çalmak istediği eşyanın dışında kalan, eşya veya mala yönelik bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği mala zarar verme eyleminden de sorumlu tutulup tutulamayacağı sorunudur.
Olayımızda olduğu gibi eşyanın bir kısmını veya bir parçasını, bütünden ayırarak çalmak için, çoğu zaman zorunlu olarak kesilmesi, koparılması, sökülmesi veya kırılması gerekmektedir. Bunun doğal sonucu olarak çalınan parçanın, dışında kalan diğer parça veya kısım, ya kullanılmaz hale gelmekte veya değeri azalmakta, buna bağlı olarak da her halükarda hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın çalınması dışında ayrıca bir zarar da meydana gelmektedir. Hatta bazen bu zarar, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinden çok daha fazla olmaktadır.
Aslında sanığın amacı, mevcut eşyanın bir kısmını (kablonun bir kısmını) çalmak olduğu, bunun içinde zorunlu olarak kabloyu kestiği, ancak kablonun kalan kısmının zarar gördüğünü bildiğinde kuşku olmadığından, zar verme amacıyla veya saikiyle hareket etmese bile, TCK'nun 21/1. maddesindeki failin kastına ilişkin, suçun kanunî tanımındaki unsurlarını “bilerek ve istenerek” gerçekleştirmesi biçimindeki objektif kriter gözetildiğinde, somut ve benzeri olaylarda, sanığın, mala zarar verme suçu yönünden de, suç işleme kastıyla hareket ettiğini, başka bir ifadeyle mala zarar verme suçunun da manevi unsurunun, yani kast öğesinin gerçekleştiği kabul etmek gerekmektedir. Aksine bir yorumla; suça konu eşyanın bulunduğu yerden alınıp çalmak için kesilmesi veya kırılması zorunlu ise mala zarar verme suçu oluşmaz gibi bir sonucuna ulaşmak kanuna ve hukuka uymayacağı gibi mantıki bir izahı da olmayacaktır. Öncelikle hukuken hiçbir kimsenin suç (hırsızlık) işlemek gibi bir zorunluluğu veya ihtiyacı bulunduğu kabul edilerek, bu suçu (hırsızlık) gerçekleştirmek için, başka bir suçu (mala zarar verme) işlemek durumunda kaldığından bahisle bu ikinci suçun (mala zarar verme suçunu) oluşmayacağını kabul etmek olanaklı değildir. Kaldı ki kişi, kanunen ve hukuken kabul edilebilir bir gerekçeyle bir suç işlemek zorunda kalması halinde, değil ki mala zarar verme suçu, hırsızlık suçu da manevi unsur yönünden oluşmaz. Dolayısıyla sanığın, hırsızlık suçun işlemek için suça konu kabloyu bulunduğu yerden kesmek zorunda olduğundan ayrıca mala zarar verme suçunun oluşmayacağı gibi bir sonuca uluşmak hukuken mümkün değildir.
5237 sayılı TCK'nın 21/1. maddesinde, “Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” biçimindeki tanım gözetildiğinde, sanığın, hangi saik ile olursa olsun başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen tahrip etmesi, kesmesi, bozması kullanılmaz hale getirmesi halinde, eylemin mala zarar verme suçunu oluşturacağında kuşku bulunmamaktadır. Mala zarar verme suçunda failin genel kast ile hareket etmesi gerekli ve yeterlidir. Sanığın burada hırsızlık saikiyle hareket etmesi, hırsızlığa konu eşya dışında kalan eşyaya yönelik zarar verme suçunun manevi öğesinin gerçekleşmesi açısından hiçbir önemi bulunmamaktadır.
Somut ve benzer olaylarda hırsızlık suçunun yanı sıra, mala zarar verme suçunun da oluşacağı konusunda, TCK'nın mala zarar verme suçuna ilişkin madde metni ile konuya ilişkin aynı Yasa'nın genel hükümleri dışında, ayrıca yasal bir dayanak armaya gerek yoktur. Ancak TCK'nın 142. maddenin 4 ve 5 fıkralarındaki düzenlemeler, aksine yorumlar için engel teşkil edecek niteliktedir.
Maddenin 4. fıkrasında, hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçtan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmayacağı biçimindeki düzenleme ile öncelikle hırsızlık suçunu işlemek amacıyla bir başka mala zarar verilmesi halinde bunun ayrı bir suç olduğu ifade edilmiş; yine mala zarar verme suçunu düzenleyen TCK'nın 151/1. maddesinde soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet arandığı halde, burada şikayet koşulunun aranmaması suretiyle, suçun koşulları sanık aleyhine ağırlaştırılıp soruşturma ve kovuşturmanın kamu adına yapılacağı belirtilmiştir.
Maddenin 5. fıkrasında ise; hırsızlık suçunun işlenmesi sonucunda haberleşme, enerji ya da demiryolu veya havayolu ulaşımı alanında kamu hizmetinin geçici de olsa aksaması hâlinde, yukarıdaki fıkralar hükümlerine göre verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılacağına ilişkin düzenleme ile de; aslında hırsızlık suçunun konusunu oluşturmayan, ancak hırsızlık eylemiyle ilintili olarak meydana gelen, bu nedenle ceza hukukundan daha çok tazminat hukukunu ilgilendiren bir zarar nedeniyle, sanığa, hırsızlık suçu için verilecek cezanın iki katına kadar arttırılmasını ön gören bir yasal düzenleme karşısında; hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla mala zarar verme suçunun da gerçekliştirilmesi durumunda, eylemin ayrıca mala zarar verme suçunu oluşturmayacağını kabul etmek olanaklı değildir.
Aslında TCK'nın 61/1 . maddesinin (f) ve (g) fıkraları gözetilerek, sanığın, bir başka suçu işlemek saikiyle mala zarar verme suçunu işlemesi durumunda, mala zarar verme suçundan temel ceza belirlenirken, anılan fıkralarda düzenlenen failin “kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı” ile “ güttüğü amaç ve saiki” uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulması gerektiği hallerde, sanığın hırsızlık suçunu işleme saikiyle hareket edip, bu suçu gerçekleştirmek için mala zarar verme suçunu işlemesi nedeniyle, ayrıca mala zara verme suçunun oluşmayacağı sonucuna ulaşmak anılan TCK'nın 61. maddesi ile de çelişmekte, madde metnine aksine bir yorum oluşturmaktadır.
Yukarıda ifade etmeye çalıştığımız görüşümüzün istisnası; sanığın, çalmış olduğu malın kendisine zarar vermesi durumunda, eylem ayrıca mala zarar verme suçunu oluşturmayıp sadece hırsızlık suçunu oluşturmaktadır.
Tartışma konumuza doğrudan ışık tutacak Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş aynı nitelikte bir çok kararı bulunmaktadır. Ceza Genel Kurulunun bu kararlarda, sanığın hırsızlık suçunu işlemek amacıyla, çaldığı malın kendisine zarar vermesi halinde, başka bir ifadeyle mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusunun aynı tanışır mal olması halinde, ayrıca mala zarar verme suçundan da ceza verilemeyeceği, ancak hırsızlık eylemi gerçekleştirilirken suça konu mal dışında bir başka eşyaya zarar verilmiş ise, mala zarar verme suçunun ayrıca gerçekleşeceği belirtilmiştir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 21.01.2014 gün ve 686-19 sayılı kararında; “Buna göre, mala zarar verme suçunun gerçekleşebilmesi için failin, başkasına ait taşınır veya taşınmaz bir mala TCK’nun 151/1. maddesinde sayılan 'kısmen veya tamamen yıkmak, tahrip etmek, yok etmek, bozmak, kullanılmaz hâhe getirmek veya kirletmek' şeklindeki seçimlik hareketlerden herhangi biriyle zarar vermiş olması gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulunun 17.12.1984 gün 198-436 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; mala zarar verme suçu genel kastla işlenebilen bir suçtur, suçun oluşması için failin belirli bir amaç yada saikle (özel kast) hareket etmesine gerek yoktur.
Mala zarar verme suçunun manevi unsuru ile ilgili olarak öğretide de; 'Bu suçun oluşması için, failde özel kast daha doğru bir ifadeyle zarar verme amacı aranmaz'
(Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, 2005, s.157-158), 'Mala zarar verme suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Failin suçun maddi unsurundaki hareketleri bilmesi ve neticeyi gerçekleştirmek istemesi yeterlidir' (İsmail Gürocak, Türk Ceza Kanununda 'Mala Zarar Verme' ve 'İbadethane ve Mezarlıklara Zarar Verme' suçları, TBB Dergisi, 2011) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Hırsızlık ve mala zarar verme suçları 5237 sayılı TCK'nun onuncu bölümünde 'mal varlığına karşı suçlar' başlığı altında düzenlenmiş olup her iki suçun da koruduğu hukuki değer kişinin mal varlığıdır. Hırsızlık eyleminde fail zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden tamamını veya bir kısmını almak suretiyle, müştekinin mal varlığına zarar vermektedir. Mala zarar verme suçunda ise başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkıp, tahrip etmek ya da yok edip bozmak suretiyle kullanılamaz hâle getirip veya kirleterek zarar vermektedir. Her iki suç tipinde de mağdur mal varlığı itibarıyla zarar görmektedir. Hırsızlık suçunda suça konu mal, alıp götürülmek suretiyle mağdurun zilyetliği tamamen ortadan kaldırılmaktadır. Mala zarar verme suçunda ise malın mutlaka alınması gerekli olmayıp, çoğunlukla malın tamamı ortadan kaldırılmamakta, zarar verilerek kısmen veya tamamen kullanılmaz hale getirilmektedir. İki suçu bir birinden ayıran önemli özellik ise; hırsızlıkta fail faydalanma amacıyla eylemini gerçekleştirdiği halde, mala zarar verme suçunda mağdura zarar verme düşüncesiyle hareket etmektedir. Mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusunun aynı tanışır mal olması halinde, ayrıca mala zarar verme suçundan da ceza verilmemesi gerekmektedir. Ancak hırsızlık eylemi gerçekleştirilirken suça konu mal dışında bir başka eşyaya zarar verilmiş ise, mala zarar verme suçu ayrıca gerçekleşecektir. Örneğin, aracın camı kırılarak içerideki telefonun alınması halinde hırsızlık suçu yanında, ayrıca hırsızlık suçunun konusunu oluşturmaya araç camının kırılmış olması nedeniyle mala zarar verme suçu da oluşacaktır. Bununla birlikte hırsızlık suçunun konusunu oluşturan eşyanın çalınması sırasında ayrıca bu eşyaya zarar verilmesi de söz konusu olduğu hallerde, bu durum 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulmalıdır.” biçiminde konu tartışılıp ilkesel olarak; hırsızlık suçunun konusu ile mala zarar verme suçunun konusunun aynı taşınır mal olması halinde, ayrıca mala zarar verme suçunun oluşmayacağı, ancak hırsızlık eylemi gerçekleştirilirken, hırsızlık suçuna konu mal dışında bir başka eşyaya zarar verilmiş ise, mala zarar verme suçunun da gerçekleşeceği kabul edilmiştir.
Burada hemen belirtmek gerekir ki, sayın çoğunluğun bozma gerekçesindeki yazım biçimi ile Ceza Genel Kurulu'nun kabul ettiği görüş aynı gibi gözükmekle birlikte, aslında içerik itibariyle farklılık arzetmektedir. Öncelikle somut olayımızda yukarıda arzettiğimiz gibi, hırsızlık suçunun konusu ile mala zarar verme suçunun konusu aynı değildir. İkincisi somut olayda sayın çoğunluk, uzun olduğu anlaşılan kablonun bir kısmının kesilerek çalınmaya kalkışılması biçimindeki eylemde, çalınmak istenen parça ile geride kalan büyük parçayı tek bir eşya/mal kabul edip, her iki suçun konusunu oluşturduğunu kabul etmektedir ki, bu maddi gerçeğe aykırı olduğu gibi, Ceza Genel Kurulunun kabul ettiği görüşle de çelişmektedir.
Bu nedenle yukarıdaki açıklamalarımız ışığında, hırsızlık amacıyla eşyanın bulunduğu yerden alınabilmesi için, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan eşyanın dışındaki eşya veya mala zorunlu olarak zarar verilmesi durumunda, bu zorunluluktan bahisle mala zarar verme suçunun oluşmayacağı sonucuna ulaşmak hukuki olmadığı gibi, yasal dayanaktan da yoksundur. Böyle bir sonucun kabul edilmesi durumunda, hırsızlık yapmak amacıyla bir başkasının malına zarar verilmesi halinde, mala zarar verme suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı gibi sonuca ulaşılacaktır ki, bunun hiçbir hukuki dayanağı yoktur.
Yukarıdaki nedenlerle sayın çoğunluğun, “ ...hırsızlık suçunun konusu ile mala zarar verme suçunun konusunun ve korunan hukuki yararın aynı olması nedeniyle, ayrıca mala zarar verme suçunu oluşturmayacağı ...” biçimindeki bozma gerekçesi somut olayımızla örtüşmediğinden bozma görüşüne katılmıyoruz.
... ...
