T.C. ANKARA... TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA YARGILAMA YAPMAYA VE HÜKÜM VERMEYE YETKİLİ
T.C.
ANKARA GEREKÇELİ KARAR
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2019/98 Esas
KARAR NO : 2021/336
DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 01/03/2019
KARAR TARİHİ : 18/05/2021
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davanın yapılan açık yargılaması sonunda,
İDDİA :
Davacı vekili dava dilekçelerinde, İller Bankası Genel Müdürlüğünce ihalesi yapılan ... ve İçme Suyu Paket Arıtma Tesisi İnşaatı Yapım İşi sözleşmesinin 20.04.2016 tarihinde imzalandığını, 04.05.2016 tarihinde yer tesliminin yapıldığını, yer teslimi sonrasında yapılacak projenin sadece ilçe merkezini değil merkeze bağlı mahalleleri de kapsayacak şekilde yapılmasına karar verildiğini, yeni duruma göre de müvekkil şirkete proje hazırlattığını, yeni güzergaha ait projelerin 26.04.2017 tarihinde onaylandığını, ihaleye çıkılan asıl projenin yer tesliminin 04.05.2016 tarihinde yapılmışken yeni projelerin onaylanma sürecinin ise 26.04.2017 tarihinde sona ermiş olmasından kaynaklı 1 yıl zaman kaybının yaşandığını, davaya konu ihaleye ilişkin sözleşmenin idarenin tek taraflı tasarrufu ile tamamen değiştirilerek 1 yıl gecikme ile işe başlanıldığını, asıl proje/yeni proje /Zaman Kaybı Asıl projede 4 adet su alma yapısının belirlendiğini ve bu yapıların en yüksek kotu 640,00 mt ve paket arıtma tesisinin kotu 401,00 mt iken, yeni projede su alma yapısı kotu 739,41 mt, paket arıtma tesisinin kotu 654,64 mt olarak değiştirildiğini, Kot değişimi artış %si Asıl projede debi 1401t/sn, toplam hat uzunluğu 19.467 mt, yeni projede debi 2001t/sn, toplam hat uzunluğu ise 21.155 mt olarak belirlendiğini, debi/hat uzunluğu değişimi artış %si Asıl projedeki 18.467 mt’lik güzergâhın 15.608 mt’si yeni proje ile farklı bir güzergâhtan geçirilerek güzergahın %80’nin değiştirilerek yeni bir hat kurulduğunu, yeni projede belirlenen güzergah değişikliği ile birlikte; kazı klas tespitlerinin de tamamen değişmiş olup kazılabilirlik açısından klas değerleri %60 sert kaya, %20 yumuşak ve sert küskülük zemin, %10 yumuşak ve sert toprak, %10 yumuşak kaya zemin olarak belirlenerek asıl proje ile yeni proje arasında zemin farklılığının oluştuğunun... Sulh Hukuk Mahkemesince 2017/6 Değişik İş numaralı dosya kapsamında yapılan bilirkişi incelemesi ile de bu durumun tespit edildiğini, yeni proje ile güzergah değişikliği yapılması, su alma yapısı ile arıtma tesisinin yerlerinin değiştirilmesi nedeni boru basınç sınıflarının değişmiş olduğunu, yeni güzergahtaki hatta C 40 isale hattı imalatı dışında C 30 ve C 50 demir boru isale hattı döşendiğini ve imalatın etkilenmiş olduğunu, yeni proje kapsamında tüm güzergah, eğim ve kazı klasları değiştirildiği için ilk projede olmayan C30, C40 ve C50 tipi imalatların etkilendiğini, ihaleye esas proje kapsamında; 1 adet proje işleri, 69 adet içme suyu inşaat işleri, 4 adet içme suyu arıtma, 38 adet mekanik tesisat ve ekipmanları, 16 adet elektrik tesisat işleri olmak üzere toplam 128 adet birim fiyat tarifinin bulunduğunu ve tüm bu birim fiyatların “anahtar teslim paçal birim fiyat” olarak hazırlandığını, imalat sürecinde, güzergahın tamamen değiştiğini, projenin yeniden hazırlandığını, boru cins değişikliğinin yapıldığını ve “500mm Duktil Boru C 50 İsale Hattı Döşenmesi imalatı” ile “500mm Duktil Boru C 50 İsale Hattında Tek Soketli Her Derecede Dirsek Yapılması” işi kalemlerinin; “4734 sayılı yasaya göre ihalesi yapılan işlerde, yeni birim fiyat yapılması halinde fiyatın hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilmesi ve yeni birim fiyatın fiyat farkı katsayısına (PN) bölünerek sözleşme yılı birim fiyatlarının oluşturulması” esasına göre hazırlandığını, hazırlanan yeni proje kapsamında 6.613,00 metre uzunluğundaki iletim hattında C 40 olan boru basınç sınıfının C 30 olarak değiştirilmiş olduğundan bu basınç sınıfındaki iş kalemi için yeni fiyat tespiti yapılmasının talep edildiğini ancak kıyasen eksiltme artırma yöntemi ile yeni birim fiyat tespiti usulünün benimsenmediğini, Yüksek Fen Kurulunun ise idarece yapılan işlemin usulüne uygun olduğunun bildirildiğini, yeni iş kalemlerinden C50 için uzlaşılarak yapı işleri genel şartnamesi uyarınca fiyat tespit edildiğini ancak aynı mahiyetteki C30 ve C40 iş kalemleri için yapı işleri genel şartnamesi uyarınca yeni fiyat tespitinin yapılmadığını, kanuna ve sözleşmeye açıkça aykırı davranıldığını, yeni proje nedeniyle işe geç başlanıldığından ithal edilen C40 iş kalemi için üretici Çin menşeli firmadan ilk alınan fiyata malzeme alınamadığını, söz konusu bu boru fiyatına ek gümrük vergisi maliyetinin eklendiğini ve ayrıca dövizdeki kur artışı nedeni ile de boru maliyetinin iyice arttığını, bu gecikme ve maliyet artışının tamamen davalı idarenin yeni proje istemesi nedeni ile yaşanan bir yıllık gecikmeden kaynaklandığını ve bu durumdan kaynaklanan zarara ilişkin; davalı idare tarafından belirlenen fiyat ve hakkedişlere itirazda bulunularak yeni birim fiyat tespitinin yapılması ile ilgili müvekkil şirketçe talepte bulunulduğu, ancak davalı idare ile müvekkil şirketin bu hususlarda anlaşamadığından uyuşmazlık tutanaklarının tanzim edildiğini, yüksek fen kurulu kararı ile de uyuşmazlığın davalı idare nezdinde çözümü yollarının tüketildiğini, zorunlu arabuluculuk başvurusunun uzlaşmama ile sonuçlandığını, tüm bu açıklamalardan olmak üzere; 500 mm düktil demir boru/C30 isale hattı döşemesine ait iş kalemine yönelik uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre yeni birim fiyat yapılmasına, hazırlanacak yeni bir fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek sözleşme yılı fiyatının yapım işleri genel şartnamesinde belirlenen usule göre belirlenmesine, bu iş kalemine ilişkin yapılmış imalatlar için eksik ödenen 100.000,00 TL’nin (şimdilik ve fazlaya dair haklarımız saklı kalmak kaydı ile ) tespiti ile davalı taraftan avans faizi ile tahsiline, 500 mm düktil demir boru/C40 isale hattı döşemesine ait iş kalemine yönelik uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre yeni birim fiyat yapılmasına, hazırlanacak yeni bir fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek sözleşme yılı fiyatının yapım işleri genel şartnamesinde belirlenen usule göre belirlenmesine, bu iş kalemine ilişkin yapılmış imalatlar için eksik ödenen 25.000,00 TL’nin (şimdilik ve fazlaya dair haklarımız saklı kalmak kaydı ile) tespiti ile davalı taraftan avans faizi ile tahsiline, Yeni birim fiyat belirlenmesi talebimiz kabul görmediği takdirde, iş kalemine yönelik fiyatın uygulanmasına, uyarlama sonucu belirlenecek fiyat ile bu iş kalemi için yapılmış imalatlara ilişkin eksik ödenen 10.000,00 TL’nin (belirlenebilir olduğu anda artırılmak üzere belirsiz alacak talebi) işlemiş avans faizi ile davalı taraftan tahsiline hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA :
Davalı vekili cevap dilekçelerinde, davaya konu... (Trabzon) İçme Suyu ve İçme Suyu Paket Arıtma Tesisi Yapım İşi'ni 26.450.000,00 TL bedel üzerinde davacıya ihale edilerek 20.04.2016 tarihinde sözleşmesinin imzalandığını, İşin yer tesliminin 04.05.2016 tarihinde yapılarak işin yapımına başlandığını, İşin kontrollüğünün ise müvekkil banka Trabzon Bölge Müdürlüğü ile TİSKİ Genel Müdürlüğünce müşterek kontrollük esasına göre yürütüldüğünü, Sözleşmenin 6. maddesinde, taraflar arasında sözleşmenin 'Birim Fiyat Sözleşme olduğunun açıkça belirlendiğini, işin devamı sırasında TİSKİ Genel Müdürlüğünün 02.11.2016 tarih ve 2400 sayılı yazısı ile projesinin besleyeceği alanın genişletilmesini ve tesis kapasitesinin artırılmasını (ham suyun Baltası Deresi'nin yan kolalrı olan 4 adet dereye inşa edilecek su alma yapısı yerine tek bir dereye (Baltacı Deresi) inşa edilecek su alma yapısından temin edilmesi, arıtma tesisinin 650 m kotlarındaki Korucuk mah. 101 ada 3 nolu parsel üzerinde tahsis edilecek alana kaydırılmasını) talep ettiğini, projenin revize edilebileceği sonucuna varıldığını, yüklenici şirketin söz konusu revizyonları içeren projeyi 31.03.2017 tarih ve 813 sayılı Banka kayıtlarına giren yazısı ile Bölge Müdürlüğüne sunduğunu, Yeni proje ile C30, c 40 ve C50 basınç sınıfındaki Düktil boru imalatlarının yapılması gerekliliğinin ortaya çıktığını, içme suyu C50 basınç sınıfındaki boruya ait....İNŞ.46/A ve....İNŞ.46/B pozlarına ait yeni birim fiyatlarının bankalarınca hazırlanarak yüklenici ile karşılıklı imza altına alındığını, ancak C30 ve C40 basınç sınıfı borular için yüklenici firma ile anlaşma sağlanamadığını, konunun Yüksek Fen Kurulu'na taşındığını, Yüksek Fen Kurulu kararı doğrultusunda C30 basınç sınıfı boruya eksiltme-artırma yöntemi uygulanarak yeni fiyat yapılmasına karşılık, C40 basınç sınıfı boru için ise sözleşme ekinde bulunan birim fiyat tarifindeki 'Hattın tamamını içermeyen kısmi tadilat projeleri gereğince sözleşme eki projesine esas şeritvari haritası dışında boru hattı yapılması halinde dahi, bu birim fiyat uygulanacaktır' hükmü gereğince yeni fiyatlandırma yapılamadığını, ayrıca, yüklenici şirket, dilekçesinde resmi gazetede yayımlanan 16/01/2017 tarih ve 2017-9750 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile ithal edilecek düktil borulara %30 ek gümrük vergisinin getirilmesi ve döviz kurunda gerçekleşen artışlar nedeniyle maliyetlerinin fahiş oranda arttığını ileri sürerek Borçlar Kanunu'nun ilgili maddesi uyarınca maliyetlerinin uyarlanmasını talep ettiğini, işe ait sözleşmenin 'fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları' başlıklı 14. Maddesi ve 27/06/2013 tarih ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki '4734 sayılı Kamu İhale kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 'Uygulama Esasları' başlıklı 6/5 maddesi uyarınca, davacının döviz kurundaki artış ve ek vergi getirildiğinden bahisle maliyetlerin uyarlanmasını talep edemeyeceğini, bankalarınca yapılan işlemin, kanun veya sözleşme ve ekleri hükümlerine hiçbir aykırılık taşımadığını, Yüksek Fen Kurulu'nca verilen kararın da işlemlerinin hukuka uygunluğunu kanıtlar nitelikte olduğunu belirterek; davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
YARGILAMA VE GEREKÇE :
Dava, taraflar arasında kurulan eser (taşeron) sözleşmesi uyarınca sözleşmenin ifasındaki bir kısım iş kalemlerinde yeni birim fiyatının tespiti ve fiyat farkının avans faizi ile birlikte tahsili istemine ilişkindir.
... Sulh Hukuk Mahkemesi 2017/6 D-İŞ Dosya nolu dosyasında 02.07.2017 tarihinde; 20.04.2016 tarihinde taraflarca imzalanan sözleşme 28.11.2016 tarihli yazıya istinaden proje değişikliğine gidildiğinden; kazı klas tespitine ait delil tespiti için yapılan keşif sonucunda; “Dava konusu taşınmaz Hava Komutanlığının 1/25.000 ölçekli topoğrafik haritasına göre G44/b4 içinde yer almaktadır. Çalışmada MTA tarafından yaralan 1/25.000 ölçekli jeoloji haritasından yararlanılmıştır. Yapılan inceleme sonucunda söz konusu dava alanında Andezit-Bazalt, lav piroklastlarmdan oluşan Kretase yaşlı Çatak formasyonu görülmektedir. Klas tanımlamasına göre arazide ki mostra ve şevlerden faydalanarak yapılan inceleme ve araştırmalar sonucu 0+000-5+547 km.arası kazılabilirlik açısından klas değeri % 10 yumuşak ve sert toprak (Y.15.001/2B), % 20 yumuşak ve sert küskülük zemin (Y.15.006/2B), %10 yumuşak kaya zemin (Y.15.0010/4B), %60 sert kaya (Y.15.014/5B) olarak belirlenmiştir. 0+000-21+151 kilometreler arası genel kazı klası %32,13 toprak, %34,75 yumuşak-sert küskü, %13,69 yumuşak kaya % 19,42 sert kaya zemin olarak belirlenmiştir” şeklinde bilirkişi raporu düzenlenmiş olduğu anlaşılmıştır.
Davacının ticari defterleri üzerinde, Bakırköy... Ticaret Mahkemesi tarafından, bilirkişi incelemesi yapılmıştır.
Mali Müşavir Bilirkişi raporunda; davacı şirketin incelenen 2016, 2017, 2018, 2019 yıllarında e deftere tabi olduklarını, kapanış e beratlarını 213 sayılı VUK hükümlerine istinaden kanuni süresinde onayladıklarını, fiziki ortamda tutulması mecburi envanter defterlerinin açılış tasdiklerinin kanuni süresinde yapıldığını, ticari defterlerin TTK hükümlerine göre usulüne uygun tutulduğunu ve kendi lehine delil olma özelliğine sahip olduğunu, ticari defterlerinin birbirini teyit ettiğini, davacı adına düzenlenen faturalar ile davalı tarafından yapılan ödemelere ait kayıtları TTK ve VUK hükümlerine göre yasal süresinde kayıt ettiklerini, davalı adına düzenlenen ve davalı tarafça yapılan ödemelere ait tüm belgelerin belge incelemesine tabi tutulması neticesinde olumsuz herhangi bir duruma rastlanmadığını, ticari defterdeki kayıtların tüm belgeleri doğruladığını, dava tarihi itibari ile tahsili gereken tutarın Trabzon-... ilçesi ihalesi ile ilgili 1.403,99 TL teminat hesabından tahsili gereken tutarın 287,87 TL olduğunu bildirmiştir.
Mahkememiz tarafından, dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmıştır.
Bilirkişi kurulu rapor ve ek raporlarında; taraflara ait ticari defterlerin usulüne uygun tasdik ettirilip, işlendiği HMK ve TTK ya uygun olduğunu, Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 12. Maddesinde “İdarenin sözleşmenin sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasını fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır”, hükmüne uygun olarak; davalı idarenin, proje değişikliğine gittiğini, davalı idarenin; dava konuş işe su alma güzergahının ve su alma yapısının yerinin değişmesi nedeniyle projelerin revize edilmesi sonucunda işin süresi etkilenmiş ve bu hususla ilgili olarak sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 13. maddesine uygun olarak işin süresini 12.09.2019 tarihine kadar uzatmış olduğunu, sözleşmenin 14.2 maddesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır hükmü bulunmaktadır. Fiyat farkı ödemesinde, 27.06.2013 tarih ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen İşlerde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”a göre fiyat farkı hesaplanacağı hükmü gereğince; davacının, işin süresinin uzamasından dolayı bir hak kaybına uğramadığını, ....İNŞ-46 Poz Nolu Çapı 0500 Duktil (C40 e=7,5 mm) İsale Hattı Döşenmesi (Düktil Boru Baş Bağlaması Muflu Geçmeli) (Geri Dolgu Kazıdan Çıkan Malzeme İle) İş Kalemi işin tarifinde; “...Arıtma Tesisi - S127 ve M1(S180)-S205 arasındaki L=2900,00 metre ve S205- S326 (BRŞ.l) noktaları arasındaki
