Ceza Genel Kurulu 2019/154 E. , 2021/576 K.
Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi
Sahte kredi kartı kullanmak suretiyle yarar sağlama suçundan sanık ...'un TCK'nın 254/3, 43, 62, 52/2-3 ve 53/1. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ... 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.07.2013 tarihli ve 391-562 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 23.02.2015 tarih ve 19485-12421 sayı ile; gerekçeli kararın duruşmadan haberdar edilmeyen katılan ... AŞ'ye tebliğ edilmesi amacıyla tevdi kararı verilmiş, gerekçeli kararın tebliğ edildiği katılan ... AŞ vekili tarafından da hükmün temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 14.09.2015 tarih ve 8940-21422 sayı ile;
'Suçtan zarar gördüğü gerekçesiyle sanık hakkında kurulan hükmü temyiz eden şikâyetçi ... AŞ vekilinin CMK'nın 260/1. maddesi uyarınca suçtan zarar görme ihtimaline binaen hükmü temyiz hakkı bulunduğu anlaşılmakla yapılan incelemede:
Sahte kredi kartı üretmek suçunun mağduru bulunan şikâyetçi bankanın kamu davasından haberdar edilmeden yokluğunda yargılama yapılmak suretiyle CMK'nın 260, 233 ve devamı maddelerine aykırı davranılması,' isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 17.12.2015 tarih ve 679-829 sayı ile sanığın, TCK'nın 254/3, 43, 62, 52/2 ve 53/1. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiş, bu hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 20.09.2016 tarih ve 4908-8892 sayı ile;
'Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak:
1- Sanığın babasına ait kimlik bilgilerini kullanarak katılan bankaya müracaat edip kredi kartı sözleşmesi imzalamak suretiyle sahte kredi kartı çıkartmak ve bu kredi kartıyla nakit çekmek ve alışveriş yapmaktan ibaret eylemlerinin TCK'nın 245/2, 43 ve 245/3, 43. maddelerine uyan suçları oluşturduğu gözetilmeden, eylemin kül hâlinde TCK'nın 245/3. 43 maddelerinde düzenlenen suçu oluşturduğundan bahisle yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Kabul ve uygulamaya göre de; sanık hakkında TCK'nın 245/3. maddesi uyarınca hapis cezası yanında tayin olunan 5 gün adli para cezasından aynı Yasa'nın 43. maddesi uyarınca 1/4 oranında arttırım yapılırken adli para cezasının 6 gün yerine 5 gün olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,' isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 31.01.2017 tarih ve 660-92 sayı ile sanığın, sahte kredi kartı üretme suçundan TCK'nın 245/2, 62, 52/2-3 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 80 TL adli para cezası; sahte kredi kartı kullanmak suretiyle yarar sağlama suçundan TCK'nın 245/3, 43, 62, 52/2-3 ve 53. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiş, bu hükümlerin katılan vekili ile sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 25.09.2017 tarih ve 7791-10266 sayı ile sahte kredi kartı kullanmak suretiyle yarar sağlama suçundan kurulan hükmün onanmasına, sahte kredi kartı üretme suçundan kurulan hükmün ise;
'1- Sanık hakkında TCK'nın 245/2. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenip bu miktar üzerinden artırım ve indirimlerin yapılması gerektiği gözetilmeden, hapis cezası yanında hükmolunacak adli para cezasına esas tam gün sayısının belirlenmemesi suretiyle TCK'nın 61/1. maddesine aykırı davranılması,
2- Sanığın, babasına ait kimlik bilgilerini kullanarak, katılan bankaya müracaat edip, kredi kartı sözleşmesi imzalamak suretiyle sahte kredi kartı çıkarttığının anlaşılması karşısında, TCK'nın 245/2. maddesi uyarınca tayin olunan cezadan TCK'nın 43. maddesi gereği artırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,' isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
(1) numaralı bozma nedenine uyan Yerel Mahkeme ise 02.10.2018 tarih ve 607-374 sayı ile (2) numaralı bozma nedenine;
'5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinin bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek cezaya hükmedilip bu ceza üzerinden artırım yapılmasını düzenlediği, Yasa'nın 43/2. maddesinin ise aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda 1. fıkra hükmünün uygulanacağının düzenlendiği, dosyamız ile yargılamaya konu suç yönünden Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 05.03.2018 tarihli ve 2018/209 esas, 2018/2375 karar sayılı ilamında 'başkası adına sahte banka veya kredi kartı üretme, satma, devretme, satın alma veya kabul etme eylemlerinde suçun mağduru kredi kartı üreten banka ya da finans kuruluşu olması nedeniyle' şeklinde içtihatta bulunması karşısında kredi kartı imali suçlarında suçun mağduru banka ya da finans kuruluşu olduğundan suçun mağdurunun adına kredi kartı düzenlenen şahıs olarak kabulü mümkün bulunmadığından TCK'nın 43/2. maddesinin uygulama alanı bulunmamaktadır. Yine dosyamıza konu yargılamada sanık tarafından ilgili bankaya müracaatla* **** nolu kredi kartının imal edilmesi, bundan başkaca da kredi kartı imal edilmemesi karşısında sanığın eyleminin aynı suç işleme kararının icrası kapsamında birden fazla eylem niteliğinde bulunmadığı, tek eylem olduğu gözetildiğinde sanık hakkında Yasa'nın 43/1. maddesinin uygulanma olanağı da bulunmamaktadır. Sanığın babasına ait kimlik bilgilerini kullanarak katılan bankaya müracaat edip kredi kartı sözleşmesi imzalamak suretiyle sahte kredi kartı çıkartması şeklinde sıralanan eylemlerde kimlik bilgilerinin kullanılması, bankaya müracaat edilmesi ve kredi kartı sözleşmesi imzalanması icra hareketleri olup, tek bir suçun oluşmasını sağlayan icra hareketlerinin aşamalara bölünmüş hallerinden ibarettir. Dolayısıyla sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 245/2. maddesine muhalefet suçu yönünden ortada mağdur bankaya ait tek bir kredi kartı bulunması karşısında TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanma ihtimali bulunmadığı gibi mağdurun tekliği nedeniyle tek bir fiil ile birden fazla kişiye karşı suç işlenmesinden de bahsedilemeyeceğinden TCK'nın 43/2. maddesinin uygulama olanağı yoktur. Kredi kartının birden fazla kullanımı Yasa'nın 245/3. maddesi uyarınca artırım nedeni olacak olup, bu yönüyle esasen yapılan artırım sonucunda hükmolunan ceza Yargıtay tarafından onanmıştır. Dolayısıyla kredi kartının birden fazla kullanımı da TCK'nın 245/2. maddesi uyarınca hükmolunan cezadan artırım nedeni olmayacağından sanığın işlemiş olduğu TCK'nın 245/2. maddesine muhalefet suçu yönünden zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasını gerektirir bir neden bulunmadığı,' gerekçesiyle direnerek sanığın önceki hüküm gibi mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de katılan vekili ve sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.12.2018 tarihli ve 93174 sayılı 'bozma' istekli tebliğnamesi ile dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 25.02.2019 tarih ve 12071-2606 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında özel belgede sahtecilik suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar mercisince itirazın reddine karar verilmek; sahte kredi kartı kullanmak suretiyle yarar sağlama suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ise Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sahte kredi kartı üretme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kredi kartı sözleşmesi ve ekinde yer alan belgede sahtecilik yapan sanık hakkında sahte kredi kartı üretme suçu bakımından zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Mağdur ... tarafından ... Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben düzenlenen 18.03.2013 havale tarihli dilekçenin 'Ben emekli ve simit satarak hayatımı kazanan biriyim. Ben hiçbir zaman bankalar ile veya..., ... gibi kuruluşlarla uzun boyutlu bir ilişkim olmadı. Kendi adıma bir tek kontörlü 0 541 667 ** ** numaralı hat dışında hiçbir ilişkim olmadı, benim adıma nasıl olduğunu bilmediğim ...'tan kredi kartı talep edilmiş ve bir de mevduat hesabı açılmış oysa ben kredi kartı kullanmadım ve imza da atmadım. Zaten okuma yazmam da yoktur. Benim aleyhime hem Turkcel'den hem de ...'tan icra takibi yapılmış oysa benim borcum da yok. Yukarıda belirttiğim gibi böyle bir şeye imza atıp ne telefon hattı ne de ...'tan kredi kartı veya mevduat hesabı açtırmadım. Ve bunlara hakkımda aşağıdaki numarasını verdiğim icra takipleri adıma açılmıştır. Ben sadece parmak basmasını bilirim. Her kim benim adıma böyle bir işlemi yaptı ve bu işlemi yapılmasında muvafakat eden ... veya ... kuruluşlarında aleyhime doğan sonuçların yapılmasını gerçekleştirmiş ise onlardan davacı ve şikâyetçiyim cezalandırılmasını talep ediyorum.' şeklinde olduğu,
... ... Şubesi tarafından düzenlenen 08.04.2013 tarihli yazı ile ekinde yer alan belgelere göre; mağdur ... adına tahsis edilmiş olan
*** numaralı ... AŞ'ye ait kredi kartının 02.02.2011 tarihinde .......T.C. Kimlik Numaralı... isimli şahsa teslim edildiği, yine bu karta ilişkin 31.12.2009 tarihli bilgi güncelleme, kimlik/adres tespit tutanağı ve bankacılık işlemleri sözleşmesinin mağdur ... adına imzalandığı,
... ... Şubesi tarafından düzenlenen 22.05.2013 tarihli yazı ile ekinde yer alan hesap özetine göre; mağdur ... adına düzenlenen 4022 7801 06** **** numaralı ... AŞ'ye ait kredi kartının 02.02.2011-16.04.2011 tarihleri arasında nakit çekilmek ve alışveriş yapılmak suretiyle kullanıldığı,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur ... aşamalarda benzer şekilde; icra dairesinden gelen ödeme emri üzerine yaptığı araştırmada adına...... numaralı hatlar ile ... kredi kartı alındığını öğrendiğini, söz konusu telefon hatları ve kredi kartı ile bir ilgisinin bulunmadığını, sanıktan şikâyetçi olmadığını ifade etmiştir.
Sanık ... aşamalarda benzer şekilde; mağdur ...'un babası olduğunu, paraya ihtiyacı olması nedeniyle babasının nüfus cüzdan fotokopisini alarak önce ... ... Şubesi'ne müracaat ettiğini, kredi kartı sözleşmesi ile başvuru formunu babası adına imzaladığını, adresine gelen kredi kartının eşi... tarafından teslim alındığını, ardından söz konusu kredi kartını kullandığını, yine 2011 yılında babasının kimlik fotokopisini kullanarak....*
numaralı telefon hatlarını aldığını, bu hatlarla ilgili telefon sözleşmelerini de babası adına imzaladığını savunmuştur.
08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nın 'Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması' başlıklı 245. maddesine ikinci fıkra olarak; 'Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.' hükmü eklenmiştir. Bu fıkrada seçimlik hareketlerden biri olarak düzenlenen sahte banka veya kredi kartı üretme eylemi tamamen yeni bir sahte kart oluşturulması veya gerçek bir kart üzerinde değişiklik yapılması şeklinde karşımıza çıkabilmektedir. Ancak bu suçun oluşumu için kartın sahte olarak düzenlenmesi eyleminin mutlaka fail tarafından gerçekleştirilmesine gerek yoktur. Failin sahte belgelerle başvurarak, başkası veya olmayan bir kimse adına bankaya kart düzenletmesi durumu da, bu fıkradaki üretim tabiri içinde değerlendirilecek ve diğer unsurların varlığı hâlinde bahsedilen suç oluşacaktır (Osman Yaşar - ... Tahsin Gökcan - ... Artuç, Yorumlu - Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, ... Yayınevi, 2. Bası, ..., 2014, s. 7348.). Nitekim Yargıtay uygulamaları da bu yöndedir.
Bu aşamada uyuşmazlık konusu ile ilgili olduğu ölçüde 'dolaylı faillik' kavramı üzerinde de durulması gerekmektedir.
TCK'nın 'Faillik' başlıklı 37. maddesi;
'1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır.' şeklinde hüküm altına alınarak birinci fıkrada müşterek faillik, ikinci fıkrada ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Anılan maddenin ikinci fıkrasının gerekçesi ise 'Kişi suçu bir başkasını araç olarak kullanmak suretiyle gerçekleştirebilir. Bu durumda dolaylı faillik söz konusudur. Dolaylı faillikte, arka plandaki kişi, suçun icraî hareketlerini gerçekleştiren şahsın ve hareketinin üzerinde hâkimiyet kurmaktadır ve bu hâkimiyet nedeniyle, fail olarak sorumlu tutulmaktadır.
Suçun işlenmesinde kusur yeteneği olmayan kişilerin araç olarak kullanılması durumunda, dolaylı faile verilecek olan cezanın bu nedenle artırılması kabul edilmiştir. Zira bu durumda sadece bir suç işlenmemekte, kendisini yönlendirme yeteneği olmayan kişiler istismar da edilmektedir.' şeklinde açıklanmıştır.
Suç teşkil eden haksızlık bazen başka bir kişinin araç olarak kullanılması suretiyle gerçekleştirilebilir. Dolaylı faillik olarak tanımlanan bu durumda, arka plandaki kişi (dolaylı fail), görünüşte suçun icrasına doğrudan bir katkıda bulunmamakla birlikte, suçun icraî hareketlerini gerçekleştiren şahıs ile bu şahsın hareketleri üzerinde hâkimiyet kurmakta ve bu hâkimiyet nedeniyle de araç olarak kullanılan kişi, dolaylı failin işlemeyi kastettiği suçun kanuni tanımındaki hareketleri gerçekleştirmektedir. Bu durumda suçun icra hareketlerini gerçekleştiren kişi, azmettirilen veya müşterek failden farklı olarak, özgür iradesiyle hareket etmemekte adeta bir araç konumunda bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak da bir başkasını suçun işlenişinde araç olarak kullanan kişi, suçun faili olarak cezalandırılmaktadır.
Kişinin iradesi üzerinde hâkimiyet kurulması, zorlama yoluyla, kusur yeteneği olmayan bir kişinin bu durumundan veya kişinin hatasından yararlanmak suretiyle gerçekleşebilir (M. Emin Artuk-A. Gökcen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Baskı, ... Yayınevi, ..., 2019, s. 741.).
Bu anlamda gerçeğe aykırı belgelerle yapılan başvuru üzerine banka görevlisinin hatasından yararlanılarak, diğer bir ifade ile banka görevlisinin araç olarak kullanılması suretiyle sahte kart üretilmesinin sağlanması hâlinde de bankaya başvuran kişinin sahte kart üretme suçu bakımından dolaylı fail olarak sorumlu olduğunun kabulü gerekmektedir (Berrin Akbulut, Bilişim Alanında Suçlar, 2. Baskı, ... Yayınevi, ..., 2017, s. 322.).
TCK'nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun konusu, sahte olarak üretilmiş banka veya kredi kartıdır. Bu nedenle sahteciliğin banka veya kredi kartında yapılmış olması gerekir. Kredi kartı sözleşmesinde sahtecilik eylemi, yapılan başvuru sonucunda sahte kartın banka tarafından düzenlenmesinin sağlanması hâlinde bu fıkra kapsamında aksi hâlde ise 5464 sayılı Kanun'un 37/2. maddesi kapsamında değerlendirilir. Nitekim Yargıtay uygulamaları da bu yönde gelişmiştir.
Diğer taraftan uyuşmazlık konusu ile ilgisi bakımından görünüşte içtima hâllerinde hangi hükmün uygulanması gerektiği belirlenirken dikkate alınan ilkelerden 'tüketen-tüketilen norm ilişkisi' üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
Bir ceza normu bir veya daha fazla başka ceza normlarını bünyesine almış ise 'tüketen-tüketilen norm ilişkisi'nden söz edilir. Bu durumda normları bünyesine alan ceza normu, diğer normları tüketmektedir. Bu takdirde fiile sadece tüketen norm uygulanabilecektir. TCK'nın 42. maddesinde 'Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz.' şeklinde hüküm altına alınan ve işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedileceğine ilişkin kuralın istisnalarından biri olan 'bileşik suç' tüketen-tüketilen norm ilişkisinin tipik görünümlerinden birisidir.
Öte yandan zincirleme suç, 765 sayılı Kanun'un 80. maddesinde; 'Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır.' şeklinde hüküm altına alınmıştır. Buna karşın 5237 sayılı Kanun'un 43. maddesinin ilk fıkrasında; 'Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.' biçiminde düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; 'Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.' denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise 'Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz.' düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
TCK'nın 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
765 sayılı TCK’da yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer şartların da varlığı hâlinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim, 765 sayılı TCK’nın yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir.
5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinde bulunan, “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde gözönüne alınabilecektir.
Ayrıca, Kanun'da “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları konusunda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin saptamaların yapılması da mümkün olmadığından, bu husus her somut olayın özelliği göz önüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin “değişik zamanlarda” işlenip işlenmediği belirlenmelidir.
Aynı suç 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinde; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır.” denilmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de “aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu”, kanunda düzenlenen suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. Buna göre suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz etmek mümkün iken, suçun ismi değiştiğinde artık aynı suçtan bahsetmek mümkün değildir. Örneğin dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hâli de dahildir. Zincirleme suç oluşturan eylemlerden bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı da teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, işlenen suçların isimleri değişmediği sürece, aynı suç sayılacaktır (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, 18. Baskı, ..., 2012. s. 339; Osman Yaşar - ... Tahsin Gökcan-... Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, ..., 2014, s. 1241-1242; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 8. bası, ..., 2015, s. 492-493; Türkan Sancar Yalçın, Yeni Türk Ceza Kanununda “Zincirleme Suç”, TBB Dergisi, sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253.).
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
İncelemeye konu son karar tarihi 02.10.2018 olmakla birlikte bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen 18.07.2013 tarihli ilk hükmün, temyiz yasa yoluna tabi olması nedeniyle son hükmün temyiz süresinin de 1412 sayılı CMUK'nın 310. maddesine göre bir hafta olduğu, 02.10.2018 tarihinde tefhim edilen bu hükmün katılan vekilince bir haftalık süreden sonra 16.10.2018 tarihinde temyiz edildiği anlaşılmakta ise de Ceza Genel Kurulunun 28.01.2021 tarihli ve 198-2 sayılı kararında da değinildiği üzere ilgili kişinin yüzüne karşı verilen hükme yönelik yasal temyiz süresinin işlemeye başlaması için kanun yolu bildiriminin Kanun'un öngördüğü şekilde ve ilgiliyi yanıltmayacak biçimde yapılması gerektiği, Anayasa'nın 40/2. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 34/2, 231/2 ve 232/6. maddeleri uyarınca gerek yüze karşı, gerekse yoklukta verilen hüküm ve kararlarda, başvurulacak kanun yolu süresi, başvuru yapılacak merci ile başvuru şeklinin hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıkça belirtilmesinin zorunlu olduğu, yanılgılı bildirim nedeniyle temyiz hakkının etkin kullanılmasının engellendiği hâllerde temyiz isteminde bulunanın bu yanılgısından faydalanması gerektiği, bu anlamda yasal temyiz süresi yedi gün olduğu hâlde Yerel Mahkemece, kanun yolu süresinin on beş gün şeklinde hatalı olarak gösterildiği anlaşılan somut olayda katılan vekilinin yedinci günden sonra verdiği temyiz dilekçesinin süresinde olduğu ve temyiz isteminin incelenmesinin gerektiği kabul edilmiştir.
Sanık ...'un, mağdur ...'un kimlik fotokopisini kullanarak katılan ... AŞ’ye başvurduğu, bilgi güncelleme, kimlik/adres tespit tutanağı ve bankacılık işlemleri sözleşmesini mağdur ... adına imzaladığı, ardından katılan banka tarafından düzenlenen 4022 7801 06** **** numaralı kredi kartının sanığın eşi olan...'a teslim edildiği anlaşılan olayda; gerçeğe aykırı belgelerle yapılan başvuru üzerine banka görevlilerinin araç olarak kullanılması suretiyle sahte kart üretilmesinin sağlanması hâlinde bankaya başvuran kişinin sahte kart üretme suçu bakımından dolaylı fail olarak sorumlu olduğu ve TCK'nın 245. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezalandırılmasının gerektiği, 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 37. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen kredi kartı sözleşmesinde sahtecilik ve 5237 sayılı TCK'nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında hüküm altına alınan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarından biri diğerinin daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekli olmadığından TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrasında belirtildiği şekilde aynı suç sayılamayacakları hususları bir bütün olarak dikkate alındığında; TCK'nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen sahte kredi kartı üretme suçunun 5464 sayılı Kanun'un 37. maddesinin ikinci fıkrasında hüküm altına alınan kredi kartı sözleşmesindeki sahtecilik suçunu bünyesine aldığı ve bu suçu tükettiği, diğer bir anlatımla bu durumda kredi kartı sözleşmesindeki sahtecilik suçunun sahte kredi kartı üretme suçunun unsuru olduğu, bu anlamda kredi kartı sözleşmesi ve ekinde yer alan belgede sahtecilik yapma eylemi nedeniyle sanık hakkında sahte kredi kartı üretme suçu bakımından zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme gerekçesinin isabetli olduğuna, usul ve kanuna uygun bulunan hükmün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; 'Sanığın, babasına ait kimlik bilgilerini kullanarak, katılan bankaya müracaat edip, kredi kartı sözleşmesi imzalamak suretiyle sahte kredi kartı üreterek bu kredi kartıyla nakit çekmek ve alışveriş yapmaktan ibaret eylemlerinden dolayı Yerel Mahkemece sahte olarak çıkartılan kredi kartını kullanmak suçundan TCK’nın 245/3, 43, 62. maddeleri uyarınca verilen mahkûmiyet hükmünün Yargıtay 8. Ceza Dairesince onanmasına, sahte kredi kartı üretmek suçundan dolayı 245/2, 62. maddeleri uyarınca verilen mahkûmiyet hükmünün ise TCK’nın 43. maddesinin uygulanmadığından bahisle bozulmasına karar verilmesinden sonra; bozma üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda sahte kredi kartı üretmek eyleminden dolayı Yerel Mahkemece verilen direnme kararının isabetli olduğuna hükmeden Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda, başkasının kimlik bilgileri ile almış olduğu sahte kredi kartını kullanarak para çeken sanığın eyleminin kül hâlinde TCK'nın 245/3. maddesindeki tek suçu mu yoksa aynı maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki iki ayrı suçu mu oluşturacağı hususunda uyuşmazlık doğmuştur.
Uyuşmazlığın çözümü için TCK'nın 245. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının gerekçeleri ile birlikte irdelenerek; 'görünüşte içtima' ve 'geçitli suç' kavramları ile ilişkilendirilmesinden sonra ceza hukukunun evrensel ilkelerinden olan hakkaniyet ilkesinin göz önüne alınması suretiyle, iki ayrı suçun oluşup oluşamayacağının yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.
08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle; TCK'nın 245. maddesine eklenen 2. fıkrasında;
'Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.' hükmüne yer verilmiştir.
Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise;
'Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.' hükmüne yer verilmiştir.
TCK'nın 245. maddesinin gerekçesinde; 'Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır...' denilmek suretiyle, bu suçun kanuna konulmasının amacı (ratio legis) açıklanmıştır. 5377 sayılı Kanun'un 27. maddesinin gerekçesinde ise, 'başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilen sahte banka veya kredi kartlarının ticari amaçlı olarak piyasaya sürülmesi karşısında, bu fiilleri yaptırıma bağlamak amacıyla...' şeklindeki açıklama ile ikinci fıkranın maddeye eklendiği vurgulanmıştır.
TCK'nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun konusu, sahte olarak üretilmiş banka veya kredi kartıdır. Bu nedenle sahteciliğin banka veya kredi kartında yapılmış olması gerekir. Kredi kartı sözleşmesinde sahtecilik yapılması eylemi bu madde kapsamında değil, 5464 sayılı Kanun'un 37/2. maddesi kapsamında değerlendirilmiş ve Yargıtay uygulamaları da bu yönde gelişmiştir.
Burada seçimlik hareketli bir suç söz konusu olup buna göre; sahte banka veya kredi kartının üretilmesi, sahte üretilmiş banka veya kredi kartının sahte olduğu bilinerek satılması, devredilmesi, satın alınması ya da kabul edilmesi şeklinde belirlenen seçimlik hareketlerden en az birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
TCK'nın 245/2. maddesindeki suçun oluşumu için kartın sahte olarak düzenlenmesi eyleminin fail tarafından gerçekleştirilmesine gerek yoktur. Failin sahte belgelerle başvurarak, başkası veya olmayan bir kimse adına bankaya kart düzenletmesi durumu da, bu fıkradaki üretim tabiri içinde değerlendirilecek ve diğer unsurların varlığı hâlinde bahsedilen suç oluşacaktır (Osman Yaşar-... Tahsin Gökcan-... Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, ... Yayınevi, 2. Bası, ..., 2014, s. 7348.).
Ayrıca, bu suçun oluşabilmesi için sahte banka veya kredi kartının başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilmesi veya bu şekilde üretilen kartın satılması, devredilmesi, satın alınması ya da kabul edilmesi gerekmektedir. Hiçbir banka hesabıyla ilişkilendirilmeyen bir kartın üretilmesi veya kendisine kart verilmeyen kişinin kendi hesabıyla irtibatlandırarak kart üretmesi hâllerinde bu suç oluşmayacaktır.
Bu fıkrada düzenlenen suç bir tehlike suçu olup belirtilen seçimlik hareketlerle elde edilen banka veya kredi kartının aynı zamanda kullanılmasına gerek yoktur.
TCK'nın 245. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartının kullanılması suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlama suçu düzenlenmiştir. Burada sözü edilen yararın, suçun işleniş şekli de göz önünde bulundurulduğunda 'ekonomik' bir yarar olacağı söylenebilir. Bu fıkradaki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Bu fıkranın uygulanabilmesi için, sahte kartın kullanılmış olması da gerekir. Suçun tamamlanması için failin bu kullanımla, kendisine veya başkasına bir yarar sağlaması gerekir (Osman Yaşar-... Tahsin Gökcan-... Artuç, a.g.e., s. 7350-7351.).
Kişinin gerçeğe aykırı bilgi veya belgelerle bankaya başvurarak sahte bir banka veya kredi kartı oluşturulmasını sağlaması hâlinde TCK'nın 245. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları anlamında sahte karttan söz edilemeyeceği öğretide savunulmuş ise de, (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, 10. Baskı, ..., 2014, s. 721.) başvuruya uygun şekilde üretilen kartın, içermiş olduğu bilgilerin gerçeğe aykırı olması nedeniyle sahte olduğu kabul edilmelidir (... Emre Yıldız, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu, ... Yayınevi, ..., 2015, s. 252-253.). Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 87-150 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için 'görünüşte içtima' ve 'geçitli suç' kavramlarına da değinilmesi gerekmektedir.
'Görünüşte içtima', çeşitli normların aynı fiille ilgili görünmelerine rağmen, aslında bunlardan yalnız birinin uygulanabilmesidir (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, ..., 1972, s. 167.) Görünüşte içtima kanunda düzenlenmemiştir, ancak ceza normlarının birbirleriyle olan ilişkisi ve bunların yorumundan aynı fiille ilgili görülen çeşitli normlardan sadece birinin uygulanabileceği sonucuna varmak mümkün olduğundan, kanun koyucunun görünüşte içtima şekillerine yer vermesi gerekmemektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ..., Eylül 2015, 8. Bası, s. 519.).
Görünüşte içtima hâlinde gerçekte sadece bir norm ihlal edilmekte olup; diğer normların ihlali sadece görünüştedir. Çünkü suç tiplerine ilişkin normların hepsi fiilin haksızlık muhtevasını tümü ile kapsamakla beraber gerçekte uygulanacak olan norm, haksızlık muhtevası itibarı ile diğer normları da tüketmekte, tüm normlar haksızlık ilişkisi bakımından tamamen örtüşmektedir. Dolayısıyla, normlardan sadece biri gerçekte uygulanma kabiliyetine sahiptir (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, ... Yayınevi, ... 2013, s. 73-74.).
Görünüşte içtima hâllerinde hangi hükmün uygulanması gerektiği, 'tüketen-tüketilen norm ilişkisi', 'özel normun önceliği' ve 'yardımcı (tali) normun sonralığı' gibi ilkelere göre belirlenmektedir.
Prof. Dr. Serap Keskin Kiziroğlu; (Hukuki Haber Net Sitesi, 21.05.2020 tarihli makale)
TCK’nın 245/3. fıkrasındaki suçun TCK’nın 245/2. fıkrasındaki suçta erimesi söz konusu olamaz. Fail, kullanma iradesi olmadan, örneğin sadece sahte kartları piyasaya sürme amacıyla hareket etmişse TCK’nın 245/2. fıkrasına göre cezalandırılır; bu kartları kullananlar ise sadece TCK’nın 245/3. fıkrasından cezalandırılırlar. Çünkü aralarında, kullanan kişinin somut belli fiili açısından iştirak iradesi yoktur. Esasen TCK’nın 245. maddesine 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun’un 27. maddesi ile eklenmiş bulunan 2. fıkra, 5377 sayılı Kanun’un 27. maddesinin gerekçesine göre 'Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilen sahte banka veya kredi kartlarının ticari amaçlı olarak piyasaya sürülmesi karşısında, bu fiilleri yaptırıma bağlamak…' amacından kaynaklıdır.
Diğer deyişle TCK’nın 245/3. fıkrasındaki suçun, başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilmiş sahte banka veya kredi kartının kullanılması biçiminde işlenebilmesi için 245/2. fıkrasındaki suçun işlenmesi zorunludur. TCK’nın 245/3. fıkrasında öncelikle sahte banka veya kredi kartının varlığı suçun unsurudur ve bu kart ya failin kendi hesabıyla ilişkilendirilmiştir ya da başkalarının hesabıyla. Her iki durumda da TCK’nın 245/3. fıkrasına uygun bir fiil vardır ancak başkalarının hesabıyla ilişkilendirilmiş sahte banka veya kredi kartının kullanılmasında TCK’nın 245/2. fıkrasındaki suçun işlenmesi zorunludur ve TCK md. 245/3 bu durumda geçitli suç görünümü sergilemektedir.
Ancak ortada geçitli suçun varlığı ve bu nedenle yalnızca TCK’nın 245/3. fıkrasından cezalandırılabilme için fail/birlikte faillerin aynı ve mağdurun da aynı olması zorunludur.
Yargıtay da ırza geçme suçunun geçitli suç olma özelliğine değinmektedir: 'Irza geçme suçu geçitli(müterakki) suçlardan olduğundan, fail ırza tasaddi suçunu oluşturan hareketleri yaptıktan sonra bununla yetinmeyerek daha ileri gidebilmekte ve ırza geçme suçunu gerçekleştirebilmektedir. Böylece fail hafif suçtan daha ağır suça geçebilmekte, bu durumda da hafif sonuç ağır sonucun içerisinde erimekte ve fail hakkında tüm fiillerden değil, ağır olan ırza geçme suçundan ceza verilmektedir.' (Yargıtay CGK 04.03.2003 tarihli ve 5-21/19 sayılı kararı).
TCK'nın 245/3. maddesindeki sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlama suçunu işlemeyi kasteden failin öncelikle sahte oluşturulmuş veya üzerinde sahtecilik yapılmış bir banka veya kredi kartına ihtiyacı vardır. Bunun için de, sahte banka veya kredi kartını ya kendisi oluşturup üretmek, ya satın almak ya da kabul etmek suretiyle TCK'nın 245/2. maddesinde düzenlenen sahte banka veya kredi kartı üretme, satın alma veya kabul etme suçlarından birini işlemesi zorunludur. Bu nedenle TCK'nın 245/2. maddesindeki sahte banka veya kredi kartı üretme, satın alma veya kabul etme suçları aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki suçu işlemeyi kasteden fail bakımından geçit suçu niteliğindedir. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.05.2017 tarihli ve 211-259 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu konuda öğretide de; 'Sahte banka veya kredi kartını üreten failin kartı kullanarak menfaat sağlaması hâlinde, kartın üretimi suçu, kartın kullanılarak menfaat sağlanması suçu içinde eriyecek, sahte kart üretimi suçu geçit suçu oluşturacak ve fail sadece sahte kart kullanma suçundan cezalandırılacaktır. Çünkü fail kullanarak yarar sağlamak için sahte kartı üretmiş olmaktadır. Aksi hâlde bir fiilden iki ceza verilmiş olurdu.' (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, ... 2014, 10. Bası, s. 725.), 'Buna karşılık, kartı kullanan kişi, aynı zamanda bunu sahte olarak oluşturan ya da üzerinde değişiklik yapan kişi ise, bu takdirde failin ayrıca TCK m. 245/2'den dolayı cezalandırılıp cezalandırılmayacağı sorunu ortaya çıkar. Bize göre TCK m. 245/2, m. 245/3'ün bir bakıma hazırlık hareketi niteliğinde olduğundan, her iki suç arasında tüketen-tüketilen norm ilişkisi olduğu söylenebilir.' (Durmuş Tezcan, ... Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınları, 14. Baskı, s. 1000.) şeklinde görüşler mevcuttur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun benzer olaylarda bu güne kadar geçen 2017/259 K, 2019/467 K sayılı iki ilamında da somut olaylarda TCK'nın 245/3. maddesindeki sahte oluşturulan kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlama suçunu işlemeyi kasteden sanık bakımından TCK'nın 245/2. maddesindeki sahte kredi kartı üretme suçunun geçit suçu niteliğinde olduğu, bu nedenle, sanığın mağdura ait banka hesabı ile ilişkilendirilerek oluşturulmasını sağladığı sahte kredi kartını, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla kez kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlaması şeklindeki eylemlerinin bir bütün hâlinde zincirleme biçimde TCK'nın 245/3. maddesindeki suçu oluşturduğu, sanığın ayrıca geçit suçu niteliğindeki TCK'nın 245/2. maddesindeki suçtan cezalandırılamayacağının kabul edilmesine karşın, 2021/90 K sayılı ilam ile muhalefete konu son olayda; 2017/259 K, 2019/467 K sayılı ilamlardaki çoğunluk görüşünden ayrılarak, anılan kararlardaki muhalefet görüşüne itibar edilmesi suretiyle çelişkili kararların ortaya çıkmasına neden olunmuştur.
Ayrıca TCK’nın 245. maddesinin ikinci fıkrasındaki suçun tehlike suçu, üçüncü fıkrasındaki suçun zarar suçu olması, tehlike suçunu işleyen fail ya da faillerin bir aşama daha ileri giderek zarar suçunu işlemesi durumunda kanunda aksine bir düzenlemenin olmaması durumunda sadece zarar suçundan sorumlu tutulacağının yerleşik uygulamalarda tereddütsüzce benimsenmiş olması (Örneğin 8. CD tehdit ve genel güvenliğin kasten tehlikeye düşürülmesi, 12. CD trafik güvenliğinin kasten tehlikeye düşürülmesi ve taksirle yaralamaya sebebiyet verme suçu) nedeniyle tehlike ve zarar suçunun aynı sanık tarafından işlenmesine karşın iki ayrı suç kabul edilmesinin benzer olaylardaki yerleşik uygulamalara aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.
Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle muhalefete konu uyuşmazlıkta sayın çoğunluğun kabul ettiği 2017/259 K, 2019/467 K. sayılı ilamlardaki muhalefet görüşleri ile bu kararlarla çelişen 2021/90 K. sayılı ilamdaki çoğunluk görüşünde ileri sürülen sakıncaların, uygulamada ve öğretide kısaca özetlenen görüşler karşısında; hukuki dayanağının bulunup bulunmadığı ve buna bağlı olarak, somut olayımızda geçit suç ilişkinin mevcut olup olmadığı tespit edilip, ayrıca eylemin kül hâlinde tek suçu oluşturduğunun kabul edilmesi durumunda; hakkaniyet ilkesine aykırı sonuçların ortaya çıkıp çıkmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Yukarıda özet olarak açıklandığı üzere geçit suç ilişkinin unsurları arasında yer alan;
1-) Ağır suç ile bu suça ulaşabilmek için aşılması zorunlu basamak durumunda bulunan hafif suçun koruduğu hukuki değerlerin aynı olması,
2-) Ağırlaşan sonuçların failin hareketine tek bir nedensellikle bağlı bulunması,
3-) Failin kastının başlangıç aşamasından itibaren ağırlaşan sonucu gerçekleştirmeye yönelmiş olması;
Koşullarının oluştuğu hususunda gerek öğretide gerekse uygulama da herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.
Ancak geçit suçun dördüncü bir koşulu olan bir suçun işlenmesi için mutlaka daha hafif bir suçtan geçilmesi zorunluluğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur. Sayın çoğunluğun görüşüne göre; geçit suç ilişkisinden söz edebilmek için, daha hafif suçu işlemeden ağırlaşan suçun işlenmesinin hiçbir hâlde mümkün olmamasıdır. Bu şekildeki kabulün gerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, gerekse Yargıtay Yüksek Ceza Dairelerinin bu güne kadar istikrar kazanmış içtihatlarına aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Örneğin 765 sayılı Kanun döneminde sarkıntılık suçu ile ırza tasaddi suçu arasında ve yine her iki suç ile ırza geçme suçu arasında, 5237 sayılı Kanun'a göre basit cinsel saldırı ile nitelikli cinsel saldırı arasında geçit suç ilişkisinin varlığı konusunda gerek uygulamada gerekse teoride herhangi bir duraksamanın mevcut olmamasına karşın, nitelikli cinsel saldırı suçunun işlenebilmesi için basit cinsel saldırı suçunun işlenmesinin zorunlu olmadığı bilinen bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Hatta 5237 sayılı Kanunu'nun 102/1. maddesinin cinsel amaçla işlenmesinin zorunlu olmasına karşın, nitelikli cinsel saldırı suçunda böyle bir zorunluluk yoktur. Genital organlara hiçbir cinsel amaç olmaksızın yabancı bir cismin sokulması dahi nitelikli cinsel saldırı suçunun oluşması için yeterli görülmüş ve bu hususta hiçbir duraksama yaşanmamıştır. Sayın çoğunluğun görüşünün kabul edilmesi hâlinde basit cinsel saldırı suçunun işlenmesinden sonra cinsel amaç taşımaksızın aynı ortam içerisinde genital bölgeye herhangi bir yabancı cismin sokulmasının, her iki suç arasında zorunluluk ilişkisi bulunmadığından bahisle iki ayrı suçtan ceza verilmesi gerekecektir. Böyle bir kabulün Yargıtay uygulamalarına aykırı olacağı gibi ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan hakkaniyet ilkesine de aykırı olacağı açıktır. Bu nedenle somut olayın özelliğine göre her iki suç arasındaki zorunluluk ilişkisi değerlendirilerek buna göre geçit suç ilişkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Kasten adam yaralamak ve kasten adam öldürmek suçları için de aynı şeyler söylenebilir. Bir kişiyi uzunca bir süre darp ederek ağır bir şekilde yaraladıktan sonra aynı olayın devamında öldüren kişi ile tek bir hareketle aniden öldüren kişi arasında teşdit hükümlerinin uygulanması ya da koşullarının bulunması hâlinde nitelikle adam öldürmek suçunun gerçekleşebileceğinin mümkün olmasına karşın, her iki eyleminde kasten adam öldürmek şeklinde değerlendirilmesi gerektiği hususunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.
Yargıtay Yüksek 2. Ceza Dairesinin 1999/15076 K. sayılı ilamında;
Sanığın hamili olduğu bıçağı çıkararak yaralamaktan ibaret eyleminden dolayı mahkûmiyet kararı verilirken ayrıca geçit suç konumundaki kavgada silah çekmek suçunun oluşamayacağının gözetilmemesi,
Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 1994/4605 K. sayılı ilamı;
Sanığın kavganın devamı sırasında silah çekme ve boşaltmaktan ibaret eyleminin geçit suçu niteliğindeki TCK'nın 466/2. maddesindeki tek suçu oluşturduğunun gözetilmemesi,
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 1984/378 K. sayılı ilamı;
Sanığın ırza tasaddiyi ifade eden hareketleri yaparak bununla yetinmeyip, daha ileri aşaması olan ırza tecavüz suçunu işlemesi durumunda; daha hafif sonuç olan tasaddi, daha ağır sonuç olan tecavüz içinde erimekte ve faile daha ağır olan sonuçtan ceza verilmektedir.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2014/176 K. sayılı ilamında;
Sanıkların suça konu aracı direksiyon muhafazasını kırarak düz kontak yapmak suretiyle çalıştırarak çalmaktan ibaret eyleminin, hırsızlığın konusunu oluşturan araçtan bağımsız başka bir eşyaya zarar verilmediğinden bahisle tek hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden ayrıca mala zarar vermek suçundan da hüküm kurulmasının isabetli olmadığına hükmedilmiştir.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2017/259 K, 2019/467 K. sayılı ilamlarındaki muhalefet görüşü olarak ileri sürülen, TCK'nın 245/2. maddesindeki suçun oluşmasından sonra bir aşama daha ileri giderek haksız kazanç sağlamaya çalışan sanığın ağırlaşan suça yönelik eyleminin teşebbüs aşamasında kalması durumunda; daha hafif bir ceza verilmesinin hakkaniyet ilkesine aykırı olacağı şeklindeki gerekçesinin de benzer olaylardaki Yargıtay uygulamalarına aykırı olacağı açıktır.
Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2012/12590 K. sayılı ilamında;
Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten verilecek cezanın, hakkaniyet gereği basit cinsel saldırı suçu için öngörülen asgari cezadan az olamayacağı ve eylemin işleniş şekli ve sanığın kasta dayalı kusurlarının ağırlığı nazara alınıp fiilin ağırlığıyla orantılı olarak alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle cezalandırılması yerine alt sınırdan ceza tayini,
2013/12496 K. sayılı ilamında;
Nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten verilecek cezanın hakkaniyet gereği, basit cinsel saldırı suçu için öngörülen asgari cezadan az olamayacağı gözetilerek, eylemin işleniş şekli, işlendiği zaman dilimi ve sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı nazara alınıp fiilin ağırlığıyla orantılı olarak, sanık hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan TCK'nın 102/2 ve 102/3-d maddeleri uyarınca verilecek cezadan, aynı Kanun'un 35/2. maddesi uyarınca teşebbüs nedeniyle yapılacak indirimin, mağdura verilmek istenen zarar ve tehlikenin ağırlığı da nazara alınarak uygun bir oranda yapılması ve sanığa cinsel saldırı suçunun temel hâline ilişkin 102/1 ve 102/3-d maddelerinde öngörülen cezanın asgari haddinden az olmayacak bir ceza verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi suretiyle eksik cezaya hükmolunması,
Yukarıdaki içtihatlarda açıklandığı üzere, TCK'nın 245/3. maddesindeki suçun teşebbüs aşamasında kalması hâlinde, tamamlanmış olan TCK'nın 245/2. maddesinden fazla cezaya hükmedilerek hem genel ilkelere uygun davranmak hem de hakkaniyet ilkesini çiğnememek mümkün olabilir.
'Yine 2018/467 K. sayılı ilamda muhalefet görüşü olarak; 'Sahte kartı üreten, satın alan veya bulunduran kişinin kartı kullandığı ... yerinde bir başkasına kullandırtması ve onun da kullanarak menfaat sağlaması durumunda üçüncü kişi için 245/3. fıkradaki suç oluşmakla birlikte 245/2. fıkradaki fiillerden hiçbiri gerçekleşmemektedir. Bu kişinin kartı üreten, satan, satın alan, bulunduran veya kabul eden konumu olmadığı için ikinci fıkra hükmüne aykırı bir fiili olmamakla birlikte sahte kartı kullanarak menfaat elde ettiği için üçüncü fıkradaki suçu işleyebilmektedir.
Ayrıca; sahte kartı üreten, bulunduran veya satın alan kişinin bu kartı kullanmadan devretmesi durumunda da ikinci fıkra ihlal edilmesine karşın üçüncü fıkranın ihlali söz konusu değildir.' şeklindeki gerekçelerle her iki suç arasında zorunluluk ilişkisi bulunmadığından bahisle geçit suç ilişkinin mevcut olmadığı yönündeki görüşlerin de gerek uygulamada gerekse öğretideki görüşlere aykırı olduğu tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira sahte kartı üreten kişi tarafından kendisine verilen sahte kredi kartının sahte olduğunu bilerek kullanan kişinin aynı zamanda sahte kartı kabul eden konumunda olduğu ve TCK'nın 245/2. maddesindeki seçimlik hareketlerden birisini işlediği konusunda kuşku bulunmamaktadır. Yine ikinci paragrafta ise ileri sürülen görüşün geçit suçun asli unsurlarından olduğu, daha hafif sonucu gerçekleştiren sanığın daha ileri giderek ağır sonucu gerçekleştirmediği ya da buna teşebbüs etmediği bir durumda sadece daha hafif sonuçtan sorumlu tutulacağı hususunda zaten bir duraksama mevcut olmadığına dair Yargıtayın benzer olaylarda pek çok içtihadı mevcuttur. Örneğin vergi suçlarında; sahte fatura düzenleyen kişi bu faturayı vergilendirme işleminde kullanmış ise tek suçun oluşacağı kabul edilirken, sahte faturayı düzenleyen ile kullanan farklı ise iki ayrı suçun oluşacağı yönündeki içtihatlar yıllar içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüşmüştür.
Yargıtayın 11. CD, 07.01.2014 tarih, E. 2012/19007, K. 2014/130 sayılı kararına göre sahte fatura kullanmak ve sahte fatura düzenlemek suçları birbirinden ayrı ve bağımsız suç oluşturması ve sanık hakkında iddianamede her iki suçtan kamu davası açılmasına göre; her yıl için iki suçtan ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken eylemin tek suç olarak kabulü ile tek ceza tayini isabetsizliği yasaya aykırı olduğu yönünde karara varılmıştır. Bu durumda, düzenleme ve kullanma fiilleri ayrı ayrı yaptırım gerektiren bağımsız suçlar olarak ele alınmaktadır.
Yukarıda örnek olarak gösterilen içtihatlarda, hırsızlık suçunun işlenmesi için çalınan araca zarar verilmesinin, nitelikli cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için basit cinsel saldırı suçunun tamamlanmasının zorunlu olmamasına karşın, somut olayın özelliğine geçit suç hükümleri uygulanarak, her durumda zorunluluk ilişkisi aranmamıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Başkasına ait kimlik bilgilerine istinaden oluşturduğu sahte kimlik ile bankaya müracaat ederek almış olduğu kredi kartını kullanmak suretiyle haksız kazanç sağlayan sanığın başlangıç aşamasından itibaren sahte oluşturduğu kredi kartı ile haksız kazanç sağlamayı hedeflediği konusunda herhangi bir duraksamanın mevcut olmaması, somut olayımızda TCK'nın 245/3. maddesindeki suçun işlenebilmesi için başka hesapla irtibatlandırılan sahte kredi kartının üretilmesi ya da bir şekilde ele geçirilmesinin zorunlu olması, teşebbüs aşamasında kalan eylemlerde dahi hakimlik sanatının kullanılması suretiyle temel cezanın belirlenmesi sırasında TCK'nın 245/2. maddesinden daha fazla ceza verilerek hakkaniyet ilkesinin sağlanmasının mümkün olması, sayın çoğunluğun görüşü doğrultusunda aksine uygulamanın başlangıç aşamasından itibaren haksız kazanç sağlamayı düşünen sanığın sahte kartın üretilmesi ve haksız kazanç sağlamaktan ibaret eylemlerin ayrı suçu oluşturduğunun kabul edilmesinin TCK'nın 3. maddesindeki orantılık ve hakkaniyet ilkesine aykırı olacağı gibi tehlike suçları ile zarar suçlarının aynı sanık tarafından işlenmesi hâlinde kanunda aksine düzenleme olmaması durumunda sadece zarar suçunun oluşacağına dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu ile Yargıtay Yüksek Dairelerinin benzer olaylardaki içtihatlarına açıkça aykırı olacağının anlaşılması karşısında; somut olayımızda geçit suçun bütün unsurlarının gerçekleştiği kabul edilerek sadece TCK'nın 245/3. maddesindeki suçun oluştuğu kabul edilip, bu suçtan verilen mahkûmiyet hükmünün onanarak kesinleştiği ve buna bağlı olarak tek eylemden dolayı iki ayrı ceza verilemeyeceği dikkate alınarak, Yerel Mahkemece TCK’nın 245/2, 62. maddeleri uyarınca verilen direnme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken, direnme kararının isabetli olduğuna hükmetmek suretiyle TCK’nın 245. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki iki ayrı suçun oluşacağını dolaylı olarak kabul eden Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir.' düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurul Üyesi de; benzer gerekçelerle,
Karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yerel Mahkemenin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,
2- ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin usul ve kanuna uygun bulunan 02.10.2018 tarihli ve 607-374 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,
3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.11.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
