ANAYASA MAHKEMESİ KARARI                                            ANAYASA MAHKEMESİ KARARI     Esas Sayısı       : 2005/107 Karar Sayısı    : 2009/23 Karar Günü     : 19.2.2009 R.G. Tarih-Sayı :30.05.2009-27243                      İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN:  Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesi                      İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 21. maddesinin (2) numaralı fıkrasının Anayasa'nın 2., 10. ve 17. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.                      I- OLAY                      Sanık hakkında adam öldürme ve yaralama suçlarından dolayı cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.                                       II- İTİRAZIN GEREKÇESİ                      Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:                      '5237 Sayılı Yasanın 21/1. maddesinde kast, 'suçun kanuni tanımındaki unsurlarını bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.' şeklinde tanımlanmıştır.          Aynı Yasanın 21/2. maddesinde ise 'kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiilli işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasının, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda 20 yıldan 25 yıla kadar hapis cezasına hüküm olunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir.' hükmü konularak öncelikle olası kast tanımlaması yapılmış ve sonrasında ise olası kast durumunda cezanın indirime tabi tutulacağı öngörülmüştür.          Türkiye Barolar Birliği tarafından 21-22.05.2004 tarihinde Ankara da düzenlenen Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu adlı paneldeki konuşmaların derlenerek yayınlanmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliğince hazırlanarak yayınlanmış, TÜRK CEZA KANUNU REFORMU adlı kitapta yer alan görüşler değerlendirildiğinde, öğretide yasada yer alan kast ve olası kast tanımlamalarının eleştirildiği ve olası kast tanımında belirtilen şeyin olası kast değil bilinçli taksir olduğu açıklanmıştır. Tüm eleştirilerde olası kastın belirlenmesi açısından sadece neticenin öngörülmesinin yeterli olmadığı, bunun bilinçli taksir halinde de var olması gerektiği, olası kast ile bilinçli taksirin birbirinden ayrılabilmesi için başkaca unsurlara da yer verilmesi gerektiği açıklanmıştır. 5237 sayılı Yasayı Adalet Alt Komisyonunda kaleme alan üç teorisyenden biri olan Doç.Dr.Adem Sözüer eleştirilere yanıt olarak, belirtilen eserin birinci kitabının 40. sayfasında ve ikinci paragrafta belirtildiği gibi şu açıklamayı yapmıştır. 'Burada olası kast tanımı ile tasarıdaki bilinçli taksir arasındaki ayrımı yapmak zorlaşmıştır, bir anlamda bilinçli taksirin içi  boşaltılmıştır denilebilir. Ancak burada kabullenme görüşü kabul edilirse sorun çözülebilir - bu, tabi uygulamanın ortaya çıkacağı şeydir-. Buna göre eğer bir kişi sonucu öngörüyor ve buna rağmen bu sonucu kabulleniyorsa, bu durumda olası kast, diğer durumlarda bilinçli taksirin varlığı kabul edilerek bu ayrım konulabilir, ama bu, tartışmaya ve eleştiriye açık bir konudur.'          Bu açıklama, öğretideki eleştiriler ve görüşler gözönüne alınarak tanımlama yapmak gerekirse,          Kast, öngörülen ve suç oluşturan bir fiili gerçekleştirmeye yönelen irade şeklinde tanımlanabilir.   (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.06.1985 gün 83-330 sayılı kararı)          Olası kast ise, öngördüğü ve istediği sonucu gerçekleştirmek için işlediği fiillere bağlı olarak ortaya çıkan sonuçlar açısından, sonucun öngörülmüş olmasına rağmen failin bu sonucun gerçekleşip gerçekleşmeyeceği açısından umursamazca hareket etmesi, sonucu istemiş olmamasına karşın adeta gerçekleşen bu sonuçlarda kabullenmiş olması durumu olarak tanımlanabilir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun gerek yukarıda tarih ve sayıları belirtilen kararında ve gerekse 10.06.1988 gün 56-340 sayılı, 06.01.1996 gün 339-10 sayılı kararlarında bu belirleme yapılarak, gerçekleşen ikincil sonuçlar açısından öngörme dışında faillin istememiş olmama durumunun söz konusu olduğu ve bu durumda gerçekleşen sonuçlardan da gayri muayyen (olası -muhtemel) kast nedeniyle sorumlu tutulması gerektiği açıklanmıştır.          Somut bir örnek vermek gerekirse, herhangi bir kişiyi öldürmeye karar vermiş olan şahıs bu bireyi bir grup içerisinde gördüğünde, şahsı hedef alarak gerçekleştirileceği atışlar sonucu yanında ve yakınındaki bireylerinde zarar göreceğini, yaralama ya da ölüm sonucunun üçüncü kişiler açısından da gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, önlem almaksızın ve bu sonuçların gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini umursamadan, deyim yerinde ise, olursa olsun düşüncesi ile hareket ederek ateşli silahla birden çok kez ateş ederek hedefini öldürmüş veya yaralamış, hedefi dışında kalan üçüncü kişilerinde isabet alarak onların ölümlerine ya da yaralanmalarına neden olmuş ise, hedefi açısından doğrudan kast nedeniyle, üçüncü kişiler açısından ise dolaylı ya da olası kast nedeniyle sorumlu tutulacaktır.          Bu örnekte ve yargılamaya konu olayda söz konusu olduğu gibi şahıs hedef aldığı kişinin bulunduğu ortamda yanında ve çevresinde üçüncü kişilerin bulunduğunu görmekte, onların gerçekleştirmiş olduğu fiil nedeniyle zarar görebileceklerini öngörmekte, gerçekleşmesi muhtemel bu sonucu umursamadan, hiçbir önlem almadan ve kabullenerek ateş etmekte ve hedefi dışındaki üçüncü kişileri öldürmekte veya yaralamaktadır. 5237 sayılı Yasanın 21/2. maddesi bu tür umursamazca davranışlarda bulunan kişiye olası kast ile işlemiş olduğu suçlar açısından ceza indirimi öngörmektedir. Öngörülen bu indirimin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2., 10 ve 17. maddeleri hükümlerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.          Anayasamızın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, 10. maddede kanun önünde eşitlik ilkesi düzenlenmiş ve 17. madde de ise kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlığı altında yaşama ve vücut bütünlüğüne dokunulmama hakları düzenlenmiştir.          26.11.2002 gün, 2001/79 esas 2002/194 karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararında 'Anayasanın ikinci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.           Ceza kanunları, Anayasanın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere ceza

hukukunun ana ilkeleri ile ülkenin genel durumu, sosyal ve ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına göre düzenlenir.  Bu nedenle, yasa koyucunun öncelikle, Anayasa'nın ikinci maddesinde nitelikleri, beşinci maddesinde de temel amaç ve görevleri belirtilen hukuk devleti ilkesine ve anılan maddelerde yer alan adalet ilkesine uygunluğunu gözetmesi gerekir.          Yasaların kamu düzenin kurulması ve korunması, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir.'  açıklamasını yaparak, hukuk devleti ilkesi ile amaçlananın ne olduğunu ayrıntıları ile belirtmiş ve düzenleme yapılırken adalet ve hakkaniyet ölçütlerinin de gözetilmesinin zorunlu olduğundan söz edilmiştir .          Yine Anayasa Mahkemesinin 26.05.1998 gün ve 1997/32 esas, 1998/25 karar sayılı kararında Anayasada düzenlenen, yasa önünde eşitlik kuralının, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmediği, kimi yurttaşların haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmalarının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağı açıklaması yapıldıktan sonra, 'Aynı hukuki durumda bulunanlardan kimileri için farklı kurallar uygulanmasının haklı gösterecek nedenler anlaşılabilir, amaçla ilgili, makul ve adil olması ölçütleri ile hukuksal biçim ve içerik kazanmaktadır. Getirilen düzenleme herhangi bir biçimde, birbirini tamamlayan, doğrulayan ve güçlendiren bu üç ölçütten birine uymuyorsa eşitlik ilkesine aykırılık vardır. Çünkü, eşitliği bozduğu ileri sürülen kural haklı bir nedene dayanmamaktadır.' açıklaması yapılmış ve Anayasa'nın onuncu maddesinde belirtilen yasa önünde eşitlik ilkesinde neyin anlaşılması gerektiği belirlenmiştir.          Yukarıda Anayasa Mahkemesi kararlarına gönderme yapılarak belirtilen ikinci maddedeki hukuk devleti ilkesi ve onuncu maddesindeki eşitlik ilkesi açısından değerlendirme yapıldığında, asıl hedef aldığı kişiye yönelik gerçekleştirdiği eylemler nedeniyle yanında ve çevresinde bulunan birden çok kişinin de zarar görebileceğini ön görmesine rağmen umursamazca ve insan yaşamını ve vücut bütünlüğünü hiçe sayarak birden çok kez ateşli silahla ateş ederek üçüncü kişilerin ölümüne yada yaralanmalarına neden olan şahıslar açısından yapılacak ceza indiriminin Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen kavramlarla ifade etmek gerekirse, ceza hukukuun ana ilkeleri, ülkenin genel durumu, sosyal hayatın gereksinmelerine göre saptanacak ceza politikası gereği olduğunu, adalet ilkesini gözettiğini, adil kurallar olduğunu ve hakkaniyet  ölçütünü gözeterek konulmuş bir kural olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi, doğrudan kast ile olası kast arasında yaratılan eşitsizliğin anlaşılabilir, amaçla ilgili makul ve adil olduğunu kabul etmekte mümkün değildir. Bu nedenlerle 5237 sayılı Yasanın 21/2. maddesinde öngörülen indirim hükmü, somut olayda uygulanması olası norm niteliğini taşıyan 5237 sayılı Yasanın 81/1, 86/1, 86/3-e ve 87/1-d maddeleri ile bağlantılı olarak değerlendirme yapıldığında, Anayasa'nın iki ve onuncu maddelerine aykırıdır.          Ayrıca, gerek öğretide ve gerekse 5237 sayılı Yasanın gerekçesinde olası kast kavramı açıklanırken gösterilen tüm örnekler öldürme ve yaralama suçları ile ilgilidir. Genel hükümler arasında yer almış olmasına rağmen denilebilir ki, olası kast kavramının ve bu kavrama bağlı olarak düzenlenen indirim hükmünün öldürme ve yaralama suçları dışında uygulanması da mümkün değildir. Yaşama hakkı Anayasanın onyedinci maddesinde mutlak ve istisna kabul etmez haklar arasında düzenlenmiş olduğu gibi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ikinci maddesinde de mutlak haklar arasında düzenlenmiş, gerek Anayasada ve gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yaşama hakkı ile ilgili düzenleme yapılırken, bu hakkın istisnaları aynı madde de düzenlenerek genel sınırlama hükümlerinin bu hak açısından uygulanamayacağı da kabul edilmiştir. Anayasanın onyedinci maddesinde yaşama hakkı yanında vücut dokunulmazlığı hakkının da mutlak olarak korunduğu gözönüne alındığında ve yukarıda olası kast ve olası kasta bağlı ceza indirim hükmünün sadece öldürme ve yaralama suçlan açısından uygulanabilecek bir hüküm olduğu da açıklanmış olduğuna göre, 5237 sayılı Yasanın 21/2. maddesinin yukarıda da belirtildiği gibi 88/1, 86/1, 86/3-e 87/1. maddeleri açısından mutlak olarak korunması gereken yaşam ve vücut dokunulmazlığı hakkını düzenleyen Anayasa'nın onyedinci maddesine de aykırı olduğu da açıktır.                      Tüm bu nedenlerle, 5237 sayılı Yasanın 21/2. maddesinin Anayasa'nın 2., 10. ve 17. maddelerine aykırı olduğu kanısında olduğumuzdan Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152/1. maddesine göre Anayasa Mahkemesine başvurulması ve dava sonucunun  5 ay süre ile beklenmesi gerektiği görüşündeyiz.'                                     III- YASA METİNLERİ                      A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı   26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu kuralı da içeren 21. maddesi şöyledir:   'Kast   Madde 21- (1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.   (2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir.'   B- İlgili Yasa Kuralı   5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 22. maddesinin ilgili görülen üçüncü fıkrası şöyledir:   'Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.'                    C- Dayanılan Anayasa Kuralları                      Başvuru kararında Anayasa'nın  2., 10. ve 17. maddelerine dayanılmıştır.                      IV- İLK İNCELEME                      Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün katılımlarıyla 29.9.2005 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.                          V- ESASIN İNCELENMESİ   Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, ilgili görülen Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:   A-    İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı   5237 sayılı TCK.'nun 21. maddesinin ilk fıkrasında suçun oluşmasının kastın varlığına bağlı olduğu öngörülmüş ve kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi şeklinde tanımlanmıştır. Bu nedenle, failin kastından söz edebilmek için yasal tanımda yer alan tüm unsurları bilmesi ve istemesi gerekir. Yasa'nın 21. maddesinin ikinci fıkrasında ise suçun manevi unsuru kusurluluğun bir şekli olan olası kast hali düzenlenerek 765 sayılı TCK'da  yer almayan, ancak uygulamada var olan durum yasalaşmıştır.   Yasa'nın 21. maddesinin itiraz konusu ikinci fıkrasının birinci tümcesinde olası kast, kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen fiili işlemesi hali olarak tanımlanmış; ikinci tümcesinde olası kastın varlığı halinde temel cezada yapılacak indirimler belirtilmiştir. Olası kast halinde; doğrudan kasttan farklı olarak somut olayda suçun maddi unsurlarının gerçekleşmesi, fail tarafından muhakkak değil, muhtemel addedilmektedir.   Madde gerekçesinde itiraz konusu kural ile ilgili olarak; '...Madde metninde doğrudan kasttan ayrı olarak olası kast da tanımlanmıştır. Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin, somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir...'  denilmektedir.   Yasa'nın 22. maddesinin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir, kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi hali olarak tanımlanmıştır.   Birbirlerine yakın kavramlar olsalar da, olası kasıt ya da bilinçli taksirle hareket eden kişilerin psikolojik durumları arasında farklılıklar mevcut olması nedeniyle bunlar için değişik yaptırımlar öngörülmüştür.   Bilinçli taksirde fail, neticenin meydana gelmesini istemez, gerçekleşmemesi için gerekeni yapar ve gerçekleşme imkân ve ihtimalinin varlığını kabul ettiği durumda hareketi yapmaktan vazgeçer. Olası kastta ise, fail hareketinin hukuka aykırı netice meydana getirebileceğini öngörmekle beraber, meydana gelmesi mümkün ve muhtemel netice onu hareketi yapmaktan alıkoymaz. Bir başka ifadeyle, fail neticenin meydana gelmesini doğrudan istememekte ancak bunu kabullenmektedir.   B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu   Başvuru kararında, kuraldaki olası kast  tanımı eleştirilerek, bilinçli taksir kavramı ile arasındaki ayrımın tam olarak ortaya konulmadığı, kuralın uygulanması suretiyle ceza indirimi öngörülmesinin, doğrudan kast ile olası kast arasında eşitsizlik oluşturduğu, ayrıca belirtilen ceza indiriminin sadece öldürme ve yaralama suçları için uygulanabilmesi nedeniyle mutlak olarak korunması gereken yaşam ve vücut dokunulmazlığının ihlal edildiği, bu nedenlerle itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2., 10. ve 17. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.   Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasa'nın ve yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Hukuk devletinde yasa koyucu, Anayasa kurallarına bağlı olmak koşuluyla ihtiyaç duyduğu düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir.   Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına göre belirlenir. Yasa koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği ve ceza sistemini tamamlayan müesseseler konusunda takdir yetkisine sahiptir.   Anayasa'nın 'Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı' başlıklı 17. maddesinde; 'Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tâbi tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.' denilmektedir.   Kişinin yaşama hakkı, maddî ve manevî varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez, vazgeçilmez temel haklardandır. Bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılması da Devlet'e ödev olarak verilmiştir. Güçsüzleri güçlüler karşısında koruyacak olan Devlet, gerçek eşitliği sağlayacak, toplumsal dengeyi koruyacak, böylece gerçek hukuk devleti niteliğine ulaşacaktır.   Yasa koyucunun itiraz konusu kuralla, ceza hukuku alanında anayasal sınırlar içinde takdir hakkını kullanarak olası kastı tanımladığı ve suçun olası kast ile işlenmesi halinde fail her ne kadar neticenin meydana geleceğini öngörmüş olsa da sonucu meydana getirmek için bir gayret göstermediği ve bu sonucu istemediği ancak kabullendiği için, bu kast türünde kusur ve haksızlık içeriği doğrudan kasta göre daha az olduğundan temel cezada indirim yapılmasını öngördüğü anlaşılmaktadır.                      Yukarıda belirtilen gerekçe karşısında kuralın Anayasa'nın 10. maddesi yönünden ayrıca incelenmesine gerek duyulmamıştır. Anayasa'nın 10. maddesi yönünden yapılan değerlendirmeye Fulya KANTARCIOĞLU ve Ahmet AKYALÇIN ek gerekçeyle katılmışlardır.   Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 17. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.   VI- SONUÇ             26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 21. maddesinin (2) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 19.2.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.                    Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit ADALI           Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Ahmet AKYALÇIN Üye Mehmet ERTEN                                                    Üye A. Necmi ÖZLER Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Şevket APALAK           Üye Serruh KALELİ Üye Zehra Ayla PERKTAŞ           EK GEREKÇE                        Başvuran Mahkeme itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırı olduğunu ileri sürmesine karşın karar gerekçesinde bu yönden inceleme yapılmasına gerek görülmeyerek, Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla ceza düzenlemeleri yapmanın yasa koyucunun takdir yetkisi içinde bulunduğu vurgulanmaktadır.          Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesiyle herkese hiçbir ayırım gözetilmeksizin yasalar önünde eşit davranılması güvence altına alınmakta, böylece bireylerin yasalardan eşit yararlanma konusundaki temel haklarına da işaret edilmektedir. Eşitliğin hukuk devletinin de önde gelen temel ilkelerinden biri olduğunda duraksama bulunmamaktadır.                                       Yasa koyucunun ceza hukuku alanında düzenleme yaparken sahip olduğu takdir yetkisi, sınırsız olmayıp Anayasa ve hukukun genel ilkeleriyle sınırlandırılmıştır. Başvuran mahkeme tarafından yasa koyucunun düzenleme yapma konusundaki takdirini eşitlik ilkesine aykırı olarak kullandığı ileri sürülerek, yalnız Anayasa'nın değil, evrensel hukukun da temel ilkelerinden biri olan eşitlik ilkesine aykırılıktan kaynaklanan bir temel hak ihlâlinden söz edilmektedir.                                       Ceza hukuku alanında, suç sayılan eylemlerin belirlenmesi ve korunan hukuki yarar, suçu işleyenler ile suçun nitelikleri gözetilerek bunlara verilecek cezanın türü ve miktarının saptanması yasa koyucunun sahip olduğu takdir yetkisi içinde ise de  bu durum, özellikle eşitlik ilkesine aykırılık gibi temel hak ihlâli savları karşısında Anayasal denetim yapılmasına engel oluşturmaz. Esasen Anayasa yargısının amacı ve işlevi de bu denetimi zorunlu kılmaktadır.                                       Bu nedenle konunun, başvuran Mahkeme'nin ileri sürdüğü eşitlik ilkesi yönünden de incelenerek itiraz konusu kuralın hangi gerekçe ile bu ilkeye aykırı olmadığının belirtilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun karardaki redde ilişkin görüşüne katılıyoruz.                                         Üye                                                                Üye                    Fulya KANTARCIOĞLU                           Ahmet AKYALÇIN