Ceza Genel Kurulu 2017/631 E. , 2021/480 K.
Sanık ...’ın silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 3713 sayılı Kanun’un 7/2. maddesi, TCK’nın, 62/1, 50/1-a, 52/2-4. maddeleri uyarınca 6.000 TL adli para; yasaklara aykırı hareket etme suçundan 2911 sayılı Kanun’un 28/3. maddesi, TCK’nın 62/1, 50/1-a, 52/2-4. maddeleri uyarınca 3.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.01.2015 tarihli ve 387-35 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 24.11.2015 tarih ve 4959-4444 sayı ile;
“...
CMK hükümlerine göre müdafinin vekâlet sunma zorunluluğu olmaması karşısında 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11. maddesindeki 'vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır...' amir hükmü karşısında, gerekçeli kararın sanık müdafisi olduğu anlaşılan Av. ... yerine sanığa tebliğ edilmesi kanuna aykırı olup, öğrenme tarihinden itibaren temyiz süresi başlayacağından, temyiz isteminin bu nedenle süresinde olduğu anlaşılmakla temyizin reddine ilişkin 17.03.2015 ve 27.03.2015 günlü ek kararlar kaldırılarak yapılan incelemede;
1- 2911 sayılı Kanun'un 12. maddesinde 'Düzenleme kurulu, toplantının sükûn ve düzenini, bildirimde yazılı amaç dışına çıkılmamasını sağlamakla yükümlü ve sorumludur. Kurul, bunun için gereken önlemleri alır ve gerektiğinde güvenlik kuvvetlerinin yardımını ister. Toplantının amacı dışına çıktığı veya düzen içinde gerçekleşmesini imkânsız gördüğü takdirde kurul veya toplanamadığı takdirde kurul başkanı dağılma kararı alır ve durumu derhâl yetkili kolluk amirine bildirir. Düzenleme kurulunun sorumluluğu, topluluk toplantı yerinden tamamen dağılıncaya kadar sürer' şeklindeki düzenleme ile sanık savunması, kolluk tutanağı ve tüm dosya kapsamı bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde; izinli olarak yapılan miting alanındaki platformun ön kısmına kanun dışı poster ve bayrakların asıldığının kolluk tarafından tespiti üzerine, tertip komitesi üyelerine asılan poster ve sözde bayrağın indirilmesi yönündeki bildirim sonrasında, sanık ve diğer tertip komitesi üyelerinin olay yerine gelmeden önce asılan şeyin kendilerince indirilmesi hâlinde can güvenliklerinin tehlikeye gireceğini belirtmeleri ve kolluk birimlerince yapılacak müdahaleye (söz konusu şeyin indirilmesine) yönelik bir direnç ya da karşı koyma şeklinde bir tutum da sergilememeleri karşısında, sanığın can güvenliği bulunmadığı yönündeki kolluk birimlerine yaptığı bildirimin yardım isteme niteliğinde bulunduğu, atılı kanun dışı sözde bayrak ve posterler sanık tarafından da asılmadığı gözetilmeden atılı suçlardan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,
2- Uygulamaya göre de;
01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle TCK'nın 50/6. madde ve fıkrasında yer alan 'yaptırım' ibaresinin 'tedbir' olarak değiştirilip, 5275 sayılı CGTİK'nın 106. maddesinin 4. ve 9. fıkralarının yeniden düzenlenip, 10. fıkrasının da yürürlükten kaldırılması karşısında, sanık hakkında kurulan hükümde infazda TCK'nın 52/4. maddesine göre yetkiyi kısıtlayacak şekilde seçenek yaptırım olan adli para cezasının ödenmemesi durumunda hapis cezasının kısmen veya tamamen infazına karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi...' isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesi ise 16.05.2016 tarih ve 58-173 sayı ile; '... Olay tarihinde saat 12.00-17.00 arasında Lice içesi, Bahtiyar Aydın İlköğretim Okulunun yanında bulanan boş arazide ..., ...,...,...,...,...,...,...,...ve ...'dan oluşan 7 kişilik tertip komitesi tarafından Lice Kaymakamlığından izin alınmak suretiyle gerçekleştirilen Nevruz kutlamaları sırasında miting alanında platformun ön kısmına KCK bayrağı, ...posteri, PKK terör örgütü üyelerine ait posterlerin ...,...,...,...,... ve ... tarafından asıldığının tespit edildiği, kolluk görevlilerince tertip komitesi başkanı sanık ...'tan suç teşkil eden fotoğrafların kaldırılması istendiği hâlde istemin yerine getirilmediği, düzenleme kurulu üyesi olan sanığın 2911 sayılı Yasa'nın 12. maddesinde kendisine yüklenen görevleri yerine getirmediği, miting alanına oluşturulan platform üzerine asılan kck bayrağı, ...posteri ve pkk terör örgütü üyelerine ait posterleri indirmeyerek 2911 sayılı Yasa'nın 28/3. maddesinde ve 3713 sayılı Yasa'nın 7/2. maddesinde tanımlanan suçları işlediği, her ne kadar sanık tarafından atılı suçlamalar kabul edilmeyerek, atılı suçları işlemediği yönünde savunmada bulunulmuş ise de, yapılan yargılama, toplanan deliller, tanzim olunan tutanak, olay yerine ait görüntü içerikleri dikkate alındığında sanığın üzerine atılı eylemlerin sübut bulduğu, olay mahallinde olan tertip komitesi başkanının işlenen suçlara TCK'nın 37. maddesi kapsamında iştirakinin muhakkak olduğu, sanığın bu eylemler nedeniyle kendisini alacağı cezadan kurtarmaya matuf bulunan, savunmasına itibar edilemeyeceği...' gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.10.2016 tarihli ve 249611 sayılı “ düzeltilerek onama” istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 09.03.2017 tarih ve 227-1039 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceme dışı sanık ... hakkında silahlı terör örgütünün propagandasını yapma; inceleme dışı sanıklar ....,...,.....,....,.....,..... ve ... hakkında silahlı terör örgütünün propagandasını yapma ve 2911 sayılı Kanun'a muhalefet etme suçlarından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar itiraz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnme kararının kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanığa atılı silahlı terör örgütünün propagandasının yapma ve 2911 sayılı Kanun’a muhalefet etme suçlarının unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından,
PKK (Partiya Karkeren Kürdistan—Kürdistan İşçi Partisi) adlı yasa dışı silahlı terör örgütü Türkiye Cumhuriyeti'nin Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgeleri ile Suriye, İran ve Irak ülke topraklarının bir kısmını da içine alacak şekilde Marksist-Leninist ilkeler doğrultusunda Kürt Devleti kurma amacı taşıyan ve bu amacı doğrultusunda 1984 yılından beri yurt içinde çok sayıda öldürme, yaralama, soygun, gasp, yol kesme, köy ve karakol basma, kundaklama v.b. eylemler yapan bir terör örgütü olduğu, örgütün zamana ve konjoktüre paralel olarak ideolojisinde, stratejisinde, eylem metodlarında ve yapılanma biçiminde bazı değişikliklere gittiği, Nisan 2002'de KADEK, Kasım 2003'te KONGRA/GEL, Mart 2005'te KKK şeklinde isim değişikliği yaptığı, Mayıs 2007 yılından itibaren de örgütün yeni yapılanmasının KCK olduğunun duyurulduğu ve KCK yapılanmasının, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28.12.2011 tarihli ve 10371-30790 sayılı kararı ile silahlı terör örgütü olarak tanımlandığı,
17.03.2014 tarihinde saat 12.00-17.00 arasında Lice ilçesi, Bahtiyar Aydın İlköğretim Okulunun yanında bulanan boş arazide sanık ...’ın da aralarında bulunduğu inceleme dışı sanıklar ...,..,...,..,...,..,..,..,.,... ve ...'dan oluşan 7 kişilik düzenleme kurulu tarafından Lice Kaymakamlığından Nevruz kutlaması yapılacağı gerekçesiyle izin alındığı,
Görüntü inceleme ve tespit tutanaklarına göre; Nevruz kutlaması sırasında miting alanında platformun ön kısmına KCK bayrağı, ...posteri, güvenlik kuvvetlerince değişik zamanlarda etkisiz hâle getirilen PKK silahlı terör örgütü üyelerine ait posterlerin inceleme dışı sanıklar Rıdvan Yıldırım, Emrah Ergün, Tekin Çaytaş ve Yusuf Biçer tarafından asıldığı, kolluk kuvvetlerince düzenleme kurulu başkanı sanık ...'tan suç teşkil eden fotoğrafların kaldırılması istendiği hâlde Düzenleme Kurulu üyesi olan inceleme dışı sanıklar tarafından kaldırılmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Sanık aşamalarda; 17.03.2014 tarihinde saat 12.00-17.00 arasında Lice ilçesi, Bahtiyar Aydın İlköğretim Okulunun yanında Nevruz kutlamaları yapma amacıyla izin aldıklarını, kendisinin düzenleme kurulu başkanı olması nedeniyle suçtan sorumlu tutulduğunu, pankartların asıldığı anda kutlama alanında olmadığını, kendisine kollukça bildirim yapıldığını ve pankartları indirmesi durumunda asanların provokatif girişimlerinin olabileceğini, kalabalığın galeyana gelebileceğini ayrıca kendi can güvenliğinin de olmadığını, atılı suçlamaları kabul etmediğini savunmuştur.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için yasal düzenlemelerden bahsetmek gerekecektir.
Türk Dil Kurumu sözlüğüne göre toplantı; “Birden çok kimsenin belirli amaçlarla bir araya gelmesi, içtima”, gösteri ise; “Bir istek veya karşı görüşün, halkın ilgisini çekecek biçimde topluca ve açıkça yapılması, nümayiş' şeklinde tanımlanmış,
2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde toplantının; 'Belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzelkişiler tarafından bu Kanun çerçevesinde düzenlenen açık ve kapalı yer toplantılarını', gösteri yürüyüşünün; 'belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından bu Kanun çerçevesinde düzenlenen yürüyüşleri' ifade ettiği açıklanmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı” başlıklı 34. maddesinde; “Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir...”,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü” başlıklı 11. maddesinde; “Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapma, dernek kurma, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma haklarına sahiptir” şeklinde düzenlemelere yer verilmiş,
2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun 3. maddesinde ise; herkesin, önceden izin almaksızın, bu Kanun hükümlerine göre şiddet veya silah kullanmadan kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleyebileceği hüküm altına alınmıştır.
Toplantı ve gösteri yürüyüşleri, çoğulcu bir demokrasinin kurulması, farklı siyasi, kültürel, dini, sanatsal ve benzeri fikirlerin oluşabilmesi ve bir arada yaşayabilmelerinin içselleşmesi bakımından önemlidir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 34. maddesine göre; “…Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir...”, AİHS'nin 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre de; “Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca bu hakların kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir” şeklinde sınırlamalar öngörülmek suretiyle bu hakkın sınırsız bir hak olmadığı ortaya konulmuştur.
Görüldüğü gibi gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası gerekse AİHS, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının, “demokratik bir toplumda gerekli olma” kriteri gözetilmek şartıyla kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Bununla birlikte soyut bir kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesine dayanarak toplantı ve gösteri yürüyüşü yasaklanmamalı, göstericilerin saldırgan ve tehdit edici herhangi bir davranış sergileyip sergilemedikleri de tespit edilmelidir.
2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun “Düzenleme Kurulu” başlıklı 9. maddesinde; bu Kanuna göre yapılacak toplantıların, fiil ehliyetine sahip ve onsekiz yaşını doldurmuş, en az yedi kişiden oluşan bir düzenleme kurulu tarafından düzenleneceği, aynı Kanunun “Bildirim verilmesi” başlıklı 10. maddesinde; toplantı yapılabilmesi için, düzenleme kurulu üyelerinin tamamının imzalayacakları bir bildirimin, toplantının yapılmasından en az kırksekiz saat önce toplantının yapılacağı yerin bağlı bulunduğu valilik veya kaymakamlığa verilmesi gerektiği, 'Toplantının yapılması' başlıklı 11. maddesinde; düzenleme kurulunun, kendi üyelerinden başkan dahil en az yedi kişiyi toplantının yapıldığı yerde bulundurmakla yükümlü olduğu, bu yükümlülüğün yerine getirildiğine dair tutulan tutanağın, düzenleme kurulu tarafından hazırlanarak yetkili kolluk amirine teslim edileceği, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde katılımcıların ve konuşmacıların ses ve görüntüleri kolluk tarafından yapıldığı belli olacak şekilde kaydedilebileceği, elde edilen kayıt ve görüntülerin şüphelilerin ve suç delillerinin tespiti dışında başka bir amaçla kullanılamayacağı, “Düzenleme kurulunun görev ve sorumlulukları” başlıklı 12. maddesinde; düzenleme kurulunun, toplantının sükun ve düzenini, bildirimde yazılı amaç dışına çıkılmamasını sağlamakla yükümlü ve sorumlu olduğu, aynı Kanun'un 23. maddesinde ise toplantı ve gösteri yürüyüşünün hangi hallerde kanuna aykırı sayılacağı ifade edilmiştir.
Uyuşmazlığın esasını oluşturan;
2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun “Yasaklara aykırı hareket” başlıklı 28. maddesi; “Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşleri düzenleyen veya yönetenlerle bunların hareketlerine katılanlar, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde bir yıl altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
10 uncu madde gereğince verilecek bildirimde düzenleme kurulu üyesi olarak gösterilenlerden 9 uncu maddede belli edilen nitelikleri taşımayanlar, toplantı veya yürüyüşün yapılması hâlinde, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
11 ve 12 nci maddelerde yazılı görevleri yerine getirmeyen düzenleme kurulu üyeleri, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Güvenlik kuvvetlerine veya (...) (1) toplantı veya yürüyüş safahatının teknik araç ve gereçlerle tespit için görevlendirilenlere bu görevlerini yaptıkları sırada cebir ve şiddet veya tehdit veya nüfuz ve müessir kuvvet sarfetmek suretiyle mani olanlar hakkında, fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası hükmolunur.” şeklindedir.
Suç tipinin ilgili geçmiş düzenlemelerine kısaca bakacak olursak, 1956 tarihli 6761 sayılı Toplantılar ve Gösteri Yürüyüşleri Hakkındaki Kanun’un 14. maddesinin ilk üç fıkrası, bu suç tipinin unsuru olan hâlleri farklı fıkralarda hapis cezası ve para cezasına birlikte hükmetmek suretiyle cezai yaptırıma bağlamıştır. Kanun’un 4. maddesinde toplantıları izne tabi kılan düzenleme dolayısıyla özellikle m. 14/ f. 3’te yer alan “gerekli müsaadeyi” almadan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme, yönetme ve bu hareketlere katılma fiileri bir yıldan üç seneye kadar hapis ve bin liradan beş bin liraya kadar para cezası ile cezalandırılmıştır.. Bildirim sistemini benimseyen 1963 tarihli 171 Sayılı Kanun’un 18. maddesinde ise suçun tanımı 2911 sayılı Kanun’daki tanıma oldukça benzerdir. Birinci fıkraya göre, “Kanuna aykırı toplantı veya kanunsuz yürüyüşleri tertip veya idare edenlerle bunların hareketlerine bilerek iştirak edenler, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde, altı aydan bir yıla kadar hapis ve beşyüz liradan bin liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır.” hükmü yer almaktadır. 171 sayılı Kanun’la 2911 sayılı Kanun’u suç tipleri açısından karşılaştırdığımızda görülen en bariz fark, mülga Kanun'un 18. maddesinin bir fıkradan ibaret olması ve sadece kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü suçunu düzenlemesidir. 171 sayılı Kanun’da, 2911 sayılı Kanun’un 28. maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkrasında yer alan suç tiplerinin muadilleri yer almamaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 'Toplantı ve dernek kurma özgürlüğü' kenar başlıklı 11. maddesinin ilgili kısmı; “ ...Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir. Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz...” şeklinde olup, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) pek çok kararında Sözleşme'nin 11. maddesinde korunan toplantı ve dernek kurma özgürlüğü ile 10. maddesinde korunan ifade özgürlüğü arasındaki bağlantıya dikkat çekmiştir (Öllinger/Avusturya, B. No: 76900/01, 29/6/2006, § 38; Ezelin/Fransa, B. No: 11800/85, 26/4/1991, § 37). AİHM, Öllinger/Avusturya kararında; “Başvurunun özelliği ve otonom yapısına karşın 11. madde, 10. madde ışığında ele alınmalıdır. 11. maddede yer almış olan toplantı ve dernek kurma özgürlüğünün amaçlarından biri fikirlerin korunması ve onların açıklanması özgürlüğüdür (bkz. Stankov ve the United Macedonian Organisation Ilinden/ Bulgaristan, B. No: 29221/95 ve 29225/95, 02/10/2001, § 85). Dolayısıyla 10. maddenin ikinci fıkrası altında ifade özgürlüğünün siyasi ve kamu yararını ilgilendiren konularda sınırlandırılmasının daha dar kapsamda olduğu gözetetilmeli (bkz. Stankov ve the United Macedonian Organisation Ilinden/ Bulgaristan, § 88; aynı zamanda bkz. Scharsach ve News Verlagsgesellschaft/ Austria, B. No: 39394/98, 13/11/2003, § 30)' şeklinde değerlendirmelerde bulunmuştur. AİHM, demokratik bir toplumda mevcut düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle savunulan fikirlerin toplantı özgürlüğü ve diğer yasal araçlarla kendisini ifade edebilmesi imkânının sunulması gerektiğini ifade etmiştir (Gün ve diğerleri /Türkiye, B. No: 8029/07, 18/6/2013, § 70 ). Toplantı özgürlüğü ile bu özgürlük kapsamında düşüncelerini ifade etme hakkı, demokratik bir toplumun temel değerlerini oluşturmaktadır. Demokrasinin özünde açık bir tartışma ortamıyla sorunları çözebilme gücü yer almaktadır. Şiddete teşvik ve demokrasinin ilkelerini reddetme durumları dışında toplantı ve ifade özgürlüğünün ortadan kaldırılmasına yönelik önleyici nitelikte radikal tedbirler, yetkililere göre kullanılan ifadeler ve bakış açıları şaşırtıcı ve kabul edilemez görünebilir; ayrıca söz konusu gereklilikler yasa dışı da olabilir- demokrasiye zarar vermekte ve hatta sık sık demokrasinin varlığını tehlikeye atmaktadır. Hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda, kurulu düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirler; toplantı özgürlüğü uygulanırken diğer yasal araçlarla da kendini ifade edebilme imkânı sunmalıdır (Güneri ve diğerleri/Türkiye, B. No. 42853/98, 43609/98 ve 44291/98, 12/7/2005, § 70). Diğer taraftan AİHM; Sözleşme'nin 11. maddesinin sadece barışçıl toplantı hakkını korumadığını, aynı zamanda devletlere bu hakka dolaylı olarak usulsüz sınırlamalar getirilmesinden kaçınılması yükümlülüğü de yüklediğini ortaya koymuştur (Gün ve diğerleri/Türkiye, § 72 ). Dolayısıyla, devletler yalnızca barışçıl toplantı hakkını korumakla değil aynı zamanda bu hakka dolaylı olarak usulsüz sınırlamalar getirilmesinden kaçınmakla da yükümlüdürler. AİHM, öte yandan 11. maddenin esasen bireyi, güvence altına alınan haklarını kullanırken kamu güçlerinin keyfi müdahalelerine karşı korumayı hedeflediğini, üstelik bu hakların etkin şekilde kullanılmasını sağlamak amacıyla pozitif yükümlülükler de doğurabileceğini yeniden belirtmektedir (ayrıca bkz. Djavit An / Türkiye, B. No. 20652/92, 20/02/2003, § 57). AİHM, “sınırlama” kavramının sadece hakkın kullanılmasından önceki bazı önleyici tedbirleri değil hakkın kullanılması sırasında veya kullanıldıktan sonra yapılan muameleleri de kapsadığına karar vermiştir (Ezelin/Fransa, § 39).
2911 sayılı Kanun’un 28. maddesinde düzenlenen suçta korunan hukuki değeriyle kamu düzeninin dirlik ve esenlik unsurunu ilgilendirdiği, Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü suçu ile korunan bu unsur, bir ideal olarak, vatandaşların barış, sukun ve güven içinde yaşama hak ve güvencesine işaret ettiği anlaşılmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, devletin güvenliğini bozan en etkili tehditlerden biri terörizmdir. Terör eylemleri ve terörle ilişkilendirilen protestolar, 2911 saayılı Kanun’un 28. maddeside düzenlenen suçun kapsamından çıkmaktadır. Zira terör eylemi olarak nitelenen hareketler, “fiilin daha ağır bir suç teşkil etmesi” şeklinde ifade edilen madde tanımına göre TMK kapsamında değerlendirilecektir.
İdare hukuku boyutu açısından da kısaca bir değerlendirme yapmak gerekirse, toplantı ve gösteri yürüyüşleri, genellikle toplumda dirlik ve esenliği ilgilendiren bir eylemlilik hâli olarak ele alınmaktadır.
Toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin kamusal alanlarda (yol, sokak, cadde, meydan, gar önü vb.) yapılması kamu düzeninin dirlik ve esenlik yönü ile ilgilidir. Kamu düzeninin bozulmasına yol açacak hareketler, çevreyi rahatsız edecek biçimde yapılan tartışma ve kavgalar, kargaşaya yol açan bağırış çağırışlar, kendiliğinden gelişen kolektif şiddet eylemleri, planlanmış şiddet eylemleri ve silahlı toplanmalar olarak sıralanabilir. Örneklerden görüleceği üzere burada “soyut bir kamu düzeni”, daha açık bir deyişle manevi-ahlaki bir esenlik ve manevi ahlaki bir düzen tesisinden ziyade, “maddi kamu düzeni”ni bozan hareketler, idari kolluğun korumakla yükümlü olduğu saha olarak belirlenmiştir. Bu noktada her toplanmanın maddi kamu düzenini etkilediği ve asgari bir düzeyde dahi olsa sükunu bozduğu gözetildiğinde, kamu düzeninin esenlik unsurunun hakkın özüne dokunulmayacak şekilde yorumlanması gereklidir.
Gelinen noktada silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun da açıklanması gerekmektedir.
Türk Dil Kurumu sözlüğünde “propaganda” kavramı, “Bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen çalışma, yaymaca” olarak tanımlanmıştır. Propaganda, bir düşünce açıklamasıdır ancak her düşünce açıklamasını propaganda olarak kabul etmek mümkün değildir. Bir düşünce açıklamasının propaganda olarak kabul edilebilesi için, pasif düşünce açıklaması şeklinde değil, sistematik, yoğun, taraftar kazanmak ve başkaca kişilerin düşüncelerini etkilemek amacıyla düşünce aşılama şeklinde olması gerekir (İbrahim Şahbaz, Karşılaştırmalı Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü, Yetkin Yayınları, Ankara 2007, s.22.).
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.12.1990 tarihli ve 263-336 sayılı kararında propaganda, 'Toplumun bütününü veya belirli bir kesiminin inanç, tutum ve davranışlarını yönlendirmek maksadıyla bilinçli olarak seçilen bilgi, olgu ve savları sistematik bir gayret ve muhtelif araçlarla yayma etkinlikleri, geniş bir kitleyi, muayyen hedefler doğrultusunda ikna etme çabası' olarak tanımlanırken Anayasa Mahkemesi ise propagandayı, 'Belli bir maksada ulaşmak ve taraftar kazanmak adına düşüncelerin birden çok kişinin bilgisine ulaştırılmasını sağlayan bir etkileme eylemi ve şekli, bir fikri yayma, tanıtma, benimsetme maksadına matuf eylemler' şeklinde tanımlamıştır. Örgüt propagandası ise Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.02.2017 tarihli ve 383-60 sayılı kararında 'Terör örgütünün düşüncesini yaymak amacıyla slogan atarak; bildiri, gazete, dergi dağıtarak ya da satarak; resim, yazı, bayrak, pankart asarak, taşıyarak, basın açıklaması yaparak bu düşünceyi övmek, yüceltmek, haklı ve meşru göstermeye çalışmak şeklindeki eylemler' olarak ortaya konmuştur.
3713 sayılı Kanun’un “Terör örgütleri” başlıklı 7. maddesinin silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu düzenleyen 2. fıkrası;
“Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş yüz milyon liradan bir milyar liraya kadar ağır para cezası verilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin gerekçesi ise; “Maddede, bu Kanun'un 3 ve 4. maddesi ile Türk Ceza Kanunu'nun 168, 169, 171, 313, 314 ve 315. madde hükümleri saklı kalmak üzere baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerini benimseyerek Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini ve Devletin siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzenini değiştirmek, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla örgüt kurma, bu şekilde kurulmuş örgütlerin faaliyetlerini düzenleme veya bu örgütleri yönetme ve bu örgütlerin propagandalarının yapılması ve her ne suretle olursa olsun yardım edilmesi fiilleri cezalandırılmaktadır.
Maddede, yardımların belirtilen mahallerde yapılması ağırlatıcı sebep sayılmaktadır. Ayrıca dernek, vakıf, sendika ve benzeri kurumların teröre destek olduklarının tespiti hâlinde bu yerlerin faaliyetlerinin durdurulacağı, mahkemece kapatılacakları ve mal varlıklarının müsaderesine karar verileceği belirtilmektedir.
Örgütle ilgili propagandanın Basın Kanunu'nun 3. maddesinde belirtilen mevkutelerle işlenmesi hâlinde verilecek ceza, maddenin son fıkrasında gösterilmektedir.” olarak ifade edilmiştir.
29.06.2006 tarihli 5532 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile yapılan değişiklikle 3713 sayılı Kanun’un 7/2. maddesi;
“Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırı beş bin gündür. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.
b) Terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde, örgüte ait amblem ve işaretlerin taşınması, slogan atılması veya ses cihazları ile yayın yapılması ya da terör örgütüne ait amblem ve işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.” hâline getirilmiş olup, yapılan değişikliğin gerekçesi; “Maddenin ikinci fıkrasında terör örgütünün veya bu örgütün suç işlemek yönündeki amacının propagandasının yapılması suç olarak tanımlanmıştır. Söz konusu fıkranın ilk iki cümlesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220. maddesinin sekizinci fıkrası hükümlerinden ibarettir. Dikkat edilmelidir ki, bu tanıma göre suç oluşturan fiillerden birisi, terör örgütünün amacının propagandasının yapılmasıdır. Buradaki amacı, suç işlemek yönündeki amaç olarak anlamak gerekir. Maddenin ikinci fıkrasının (a) ile (c) bentlerinde bu kapsamda cezalandırılacak fiil ve davranışlar gösterilmiştir. Yapılan değişiklikle, terör örgütünün veya amacının propagandası suçuyla bağlantılı olarak da basın ve yayın organlarının sahiplerine dikkat ve özen yükümlülüğü yüklenmiştir. Bu yükümlülüğün ceza hukuku sorumluluğuna etkisi ile ilgili olarak, Kanunun 6. maddesinin değiştirilen dördüncü fıkrası hükmünün gerekçesi göz önünde bulundurulmalıdır.
Maddenin üçüncü fıkrasında terör örgütünün veya amacının propagandasının belli yerlerde yapılması, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsuru olarak tanımlanmıştır.” olarak ifade edilmiştir.
3713 sayılı Kanun’un suç tarihinde yürürlükte bulunan “Terör örgütleri” başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrası 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile;
“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.
b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2. Slogan atılması,
3. Ses cihazları ile yayın yapılması,
4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Maddede yapılan değişikliğin gerekçesi ise; “AİHM, şiddeti teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır.
Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye 'cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde' ibaresi eklenerek suçun kapsamı AİHM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nin 18/6/2009 tarihli ve E.:2006/121, K.:2009/90 sayılı iptal kararının neticesinde ortaya çıkan mükerrerliğin önlenmesi ve söz konusu Karara uyum sağlanması amacıyla maddede teknik bir düzenleme yapılmaktadır.
Ayrıca, maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde yapılan değişiklikle, bent kapsamındaki suçların unsurları daha somut hâle getirilmiştir.” olarak ifade edilmiştir.
3713 sayılı Kanun’un “Terör tanımı” başlıklı 1. maddesi “Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.” şeklindedir.
Uyuşmazlığın çözümlenmesinde ifade özgürlüğüne ilişkin düzenlemelere de ayrıca değinildikten sonra somut durum tartışılmalıdır.
Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Öğretide değişik tanımlara rastlanmakla birlikte, genel bir kabulle ifade/düşünce hürriyeti, insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkân ve özgürlüğüdür. Demokrasinin 'olmazsa olmaz şartı' olan ifade hürriyeti, birçok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağıdır. İşte bu özelliğinden dolayı ifade hürriyeti, temel hak ve hürriyetler kapsamında değerlendirilerek, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur.
Bu bağlamda;
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 19. maddesinde;
'Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir.',
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesinin birinci fıkrasında;
'Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.
Görev ve sorumluluklarda yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin toprak bütünlüğünün kamu güvenliğinin korunması ve kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir' hükümlerine yer vermiştir.
Anayasamıza bakıldığında;
25. maddesinde 'Düşünce ve kanaat hürriyeti' başlığı altında;
'Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.'
26. maddesinde, AİHS’nin 10. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde;
'Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.' hükümleri yer almıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi konuya ilişkin olarak; 'İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen 'haber' ve 'düşünceler' için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her 'formalite', 'koşul', 'yasak' ve 'ceza', izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır.' şeklinde görüş belirtmiştir (Handyside/ Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 07.12.1976). Görüldüğü gibi, Sözleşme'nin 10. maddesinin birinci fıkrası ile Anayasa’nın 25 ve 26. maddelerinde ifade (düşünce) hürriyeti en geniş anlamıyla güvence altına alınmıştır.
Kural olarak ifade özgürlüğü gözetilmekle birlikte AİHS'nin 10. maddesinin 2. paragrafından ifade özgürlüğünün mutlak haklardan olmayıp belli koşulların varlığı hâlinde sınırlandırılabileceği kabul edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçu kapsamında Sözleşme’nin 10. maddesi ile koruma altına alınan ifade özgürlüğüne ilişkin müdahalenin haklı olup olmadığı, gerçekleştirilen müdahalenin yasayla öngörülmüş olup olmadığı, “müdahalenin meşru amaçlara dayanıp dayanmadığı” ve “müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı ve orantılılık temelinde incelemektedir.
Kanunla öngörülmüş olma ölçütü, devletin müdahalesine dayanak oluşturan yasal düzenlemenin erişilebilir ve öngörülebilir olması anlamına gelmektedir. Kanunla öngörülme hususunda önemli olan yasanın hukuki niteliğidir. Meşru amaç, 10. maddenin 2. fıkrasında sayılan ve orada belirtilenlerin korunması uğruna ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulmasına imkân tanıyan değer veya çıkarlardır.
3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasında yazılı propaganda suçunun oluşması için terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek şekilde veya terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini övecek şekilde veya terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla işlenen fiil terör örgütü ile ilgili olmakla birlikte bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine ilişkin değilse, işlenen fiil terör örgütü ile ilgili olmakla birlikte bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine ilişkin bu yöntemleri bir başkasına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla işlenmiyorsa, işlenen fiilin konusu terör örgütü ile ilgili ve bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine ilişkin olmakla birlikte bu yöntemleri meşru gösterecek övecek yada bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde değilse 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasında yazılı suçun işlenmesi söz konusu olamaz.
3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasında yer alan düzenlemenin son cümlesine göre; 'Aşağıdaki fiil ve davranışlarda bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır:
a)....
b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1- Örgüte ait amblem resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2- Slogan atılması,
3- Ses cihazları ile yayın yapılması,
4- Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi,' şeklindedir.
Anılan maddede 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde 6638 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle yapılan düzenlemede de 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesi 2. fıkrası ile (b) bendinde yer alan düzenleme aynen korunmuştur.
Yine ifade özgürlüğüne sınırlandırılması yönünden ikinci ölçüt 'ulusal güvenliğin toprak bütünlüğünün kamu güvenliğinin korunması ve kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınmasına' ilişkin değerlerdir.
Sınırlamanın demokratik toplumlarda gerekli olması ise; ifade özgürlüğüne yapılacak müdahale açısından bu ihtiyaca cevap vermek için başvurulan araç ile bireyin ifade özgürlüğü arasında adil veya orantılı bir dengenin bulunması gerekmektedir. AİHM’ye göre gerçekleşen müdahale zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanmalıdır. Zorlayıcı toplumsal ihtiyacın mevcut olup olmadığının değerlendirilmesinde ve bu ihtiyacın giderilmesi amacıyla alınacak önlemlerin seçiminde ulusal makamların takdir hakkı bulunmaktadır.
AİHM özellikle terör propagandası iddiası bulunan ifadelere ilişkin olarak yapılan sınırlamalarda daha ziyade söz konusu sınırlamanın demokratik toplumda gerekli olup olmadığı hususunda inceleme yapmaktadır. Mahkeme bu incelemeyi yaparken ifadeyi bir bütün olarak ele almakta ayrıca ifade edenin kişiliğini, ifade ettiği konunun toplumsal sorun olması ve toplumsal duyarlılık boyutunu, ifade ediliş şeklini, ifade edildiği ortamı ve zamanı ayrı ölçütler olarak incelemektedir. Demokratik bir toplumda terör, aşağılama, nefret söylemlerinin himaye görmesi mümkün değildir. Salt terör eylemlerinin değil terörü vasıta olarak benimseyen örgüt ya da benzeri oluşumlarında demokratik toplum için tehlike teşkil ettiği bu tür örgütlerin destekçisi olduğunu belli edecek ifade açıklamalarının demokratik toplumda korunması mümkün bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
17.03.2014 tarihinde sanık ...’ın da aralarında bulunduğu inceleme dışı sanıklar ....,...,...,..,...,...,...,...,...,...,... ve ...'dan oluşan 7 kişilik düzenleme kurulu tarafından Lice Kaymakamlığından Nevruz kutlaması yapılacağı gerekçesiyle izin alındığı, görüntü inceleme ve tespit tutanaklarına göre; Nevruz kutlaması sırasında miting alanında platformun ön kısmına KCK bayrağı, ...posteri, güvenlik kuvvetlerince değişik zamanlarda etkisiz hâle getirilen PKK silahlı terör örgütü üyelerine ait posterlerin inceleme dışı sanıklar....,..,...,..,..... ve Yusuf Biçer tarafından asıldığı, kolluk kuvvetlerince düzenleme kurulu başkanı sanık ...'tan suç teşkil eden fotoğrafların kaldırılması istendiği; sanık ve diğer Düzenleme Kurulu üyelerinin toplantı yapılan yerde bulunmadıkları, sanığın kendisine kollukça bildirim yapıldığını ancak pankartları indirmesi durumunda asanların provakatif girişimlerinin olabileceğini, kalabalığın galeyana gelebileceğini, ayrıca kendi can güvenliğinin de olmadığını savunduğu olayda;
Öncelikle bir toplantı gösteri yürüyüşünden önce idareye bildirim yapılması yükümlülüğünün amacının, toplantı, yürüyüş veya diğer gösterilerin düzgün bir şekilde yapılmasını güvence altına almak için yetkililere makul ve uygun tedbir alma imkânı sağlamak olduğu, sanık hakkında açılan davanın asıl dayanağı olan 2911 sayılı Kanun'un 28. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı Kanun'un 10. maddesindeki bildirim yükümlülüğüne dair usule ilişkin işlemlerin yerine getirildiği ancak yine aynı Kanun'un 11. maddesinde: 'Düzenleme kurulu, kendi üyelerinden başkan dahil en az yedi kişiyi toplantının yapıldığı yerde bulundurmakla yükümlüdür' şeklindeki düzenlemesine aykırı olarak sanığın toplantının yapıldığı yerde bulunmadığı, toplantının yapıldığı yerde bulunmayan sanığın sorumluluklarını yerine getirme konusundaki yasaya aykırı davranışı da gözetildiğinde; Yerel mahkemenin direnme gerekçesi bu yönden isabetli olup, düzenleme kurulu başkanı olan sanık açısından 2911 sayılı Kanun' un 28. maddesinde düzenlenen yasaklara aykırı hareket etme suçunun unsurları itibarıyla oluştuğu kabul edilmelidir.
Öte yandan miting alanında KCK bayrağı, ...posteri, güvenlik kuvvetlerince değişik zamanlarda etkisiz hâle getirilen PKK silahlı terör örgütü üyelerine ait posterleri asılğı ancak sanığın örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini övecek şekilde veya terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek nitelikte hareket ettiğine dair bir eyleminin tespit edilemediği anlaşılmakla silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığına karar verilmelidir.
Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu 2911 sayılı Kanun'un 28/3. maddesinde düzenlenen 'Yasaklara aykırı hareket etme' suçuna ilişkin gerekçesinin isabetli olduğuna ve mahkûmiyet hükmünün onanmasına; silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasına ilişkin mahkûmiyet hükmünün ise atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığından sanığın beraatı yerine mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığa atılı 2911 sayılı Kanun'un 28/3. maddesinde düzenlenen 'Yasaklara aykırı hareket etme' suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı,
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanığa atılı silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurları itibarıyla oluştuğu;
Düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.05.2016 tarihli ve 58-173 sayılı direnme kararına konu;
a- Sanık hakkında 2911 sayılı Kanun'un 28/3. maddesinde düzenlenen 'Yasaklara aykırı hareket etme' suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA, usul ve kanuna uygun bulunan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,
b- Sanık hakkında silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ise, suçun unsurları itibarıyla oluşmadığından sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 19.10.2021 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla karar verildi.
