1. Hukuk Dairesi 2021/623 E. , 2022/467 K.
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL
Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davası sonunda İstanbul 15. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 19/11/2020 tarihli 2020/176 Esas 2020/269 Karar sayılı karar yasal süre içerisinde davacı vekili tarafından duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla; duruşma günü olarak saptanan 20/01/2022 Perşembe günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı ... ile vekili Avukat ... geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davalı vekili gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi,duruşmanın bittiği bildirildi,iş karara bırakıldı.Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; eski 926 ada 17 parsel üzerine inşa edilecek binada dairelere isabet edecek payların devri yasal olarak mümkün olduğunda temlik işlemlerinin yapılacağı hususunda dava dışı kişiler ile anlaştığını, binadaki dairelerin dava dışı kişiler tarafından kullanıldığını, kendisinin de 6 numaralı dairenin sahibi olduğunu ancak yasalar gereği devir mümkün olmadığından diğer dairelere isabet eden payın da adına tescil edildiğini, davalıya sadece 6 numaralı daire ile bu daireye tekabül eden arsa payını devrettiğini, davalı ile bu konuda Noterde sözleşme düzenlediklerini ancak davalının kalan payları temlik etmeyi kabul etmediğini ileri sürerek, 1663 ada 5 parselde davalının payı dışındaki tapu kaydının iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmaz değer kazandığı için davacının kötüniyetli olarak eldeki davayı açtığını, davacının dava açma hakkı olmadığını, eski 926 ada 17 parseldeki 428/24372 payı daire ve arsa bedelini ödeyerek devraldığını, 12.08.2004 tarihli sözleşmede diğer bağımsız bölümlere ilişkin hak talep edilmeyeceğinin kararlaştırıldığını, arsa payı ile daire satışının iki ayrı satış olarak kabul edildiğini, arsa payına ilişkin tüm emlak vergilerinin ve harçların tarafından ödendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
III. MAHKEME KARARI
Mahkemece, dava edilen hisse üzerine 19 bağımsız bölümden oluşan binanın yapıldığı,her bir bölümün bağımsız daireler şeklinde gayrımenkul satış vaadi sözleşmeleriyle davacı ... tarafından üçüncü şahıslara satıldığı,davalı ile davacı arasında yapılan sözleşmeye göre de davalının aslında davacıdan 6 numaralı bağımsız bölüme (daire)isabet eden toprak hissesini satın aldığı ve taraflar arasında yapılan resmi sözleşmeye göre davalı ...’in 6 numaralı daireye isabet eden payın haricinde diğer
daire ve bağımsız bölümlerden hiç bir hak talep edemeyeceğini belirttiği,davalının 6 numaralı daire dışında kalan paylarda hak sahibi olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
1.Temyiz Yoluna Başvuranlar
Yukarıda belirtilen karara karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Bozma Kararı
Dairenin 18/02/2020 tarihli ve 2017/39 E., 2020/1034 K. sayılı kararıyla; “Dosya içeriği ve toplanan delillerden; eski 115 ada 926 parselin, dava dışı ... ...’ün payına isabet ettiği belirtilen 428 m2'lik kısmına 22 daireli bir bina yapılacağının ... ... ile dava dışı kişiler arasında 'satış protokolu' başlıklı adi yazılı belge ile kararlaştırıldığı, daha sonra ... ...’ün taşınmazdaki payının tamamını davacıya 30.01.1995 tarihinde devrettiği, davacının da bu payı 11.08.2004 tarihinde davalıya temlik ettiği, davacı ile davalı arasında 12.08.2004 tarhli Sarıyer 1. Noterliğinde düzenlenen sözleşmede davacının davalıya payının tamamını sattığı, satılan paya isabet eden dairenin 6 numaralı daire olduğu, davalının arsa payı ile daire haricinde diğer daire ve bağımsız bölümlerden hak talep etmeyeceğinin kararlaştırıldığı, 12.03.2007 tarihli imar uygulaması sonucunda taşınmazın 1663 ada 5 parsele gittiği ve davalının payının 69399/240000 olduğu, yapılan keşif ile arsa vasıflı taşınmaz üzerinde 19 daireli bir bina olduğu anlaşılmaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki davacı, eldeki davayı açarken taşınmazın tapu kaydının iptalini gerektirir bir hukuki nedene dayanmamıştır. Bir başka ifade ile davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü husuların tapunun iptali sebebi olamayacağı açıktır.Hâl böyle olunca, davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır.” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
3. Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İstanbul 15.Asliye Hukuk Mahkemesinin 19/11/2020 tarihli 2020/176 Esas 2020/269 Karar sayılı kararıyla; davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü hususların tapunun iptali sebebi olamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
5. Temyiz Nedenleri
Taraflar arasında akdedilen Sarıyer Noterliğinin 12.08.2004 tarihli ve 23014 yevmiye nolu sözleşmesi uyarınca , davalının aslında davacıdan 6 nolu bağımsız bölüme isabet eden toprak hissesini satın aldığını,yine anılan sözleşme uyarınca davalının 6 nolu bağımsız bölüme isabet eden payın haricinde diğer bağımsız bölümlerden hiç bir hak iddia etmeyeceğini kabul ettiğini, taşınmazın ileride hisselendirilmesinin mümkün olduğunda taşınmaz üzerindeki 19 adet bağımsız bölüm için her bir bağımsız bölüme ait payların belirlenerek, davalının satın aldığı 2. kat 6 nolu bağımsız bölüme isabet eden pay dışındaki diğer payları maliklerine devredeceği hususunda davalı ile anlaşıldığını,taraflar arasında imzalanan sözleşmenin inanç sözleşmesi niteliğinde olduğunu,eldeki davanın da taraflar arasında imzalanan anılan bu sözleşmeye dayanılarak açıldığını, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.
6. Gerekçe
6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.
6.2. İlgili Hukuk
6.2.1.Borçlar Kanunu'nun 20. maddesine göre, bir akdin konusu mümkün değilse, o akit imkânsızdır. Burada söz konusu olan imkânsızlık, başlangıçtaki, yani sözleşme yapıldığı sırada mevcut olan imkânsızlıktır (objektif imkansızlık). Bu halde, konusu hukuki veya fiili sebeplerden dolayı imkânsız olan sözleşme butlan yaptırımına tabidir ve başlangıçtan itibaren geçersizdir. Burada geçerli olan butlan yaptırımından bahsedebilmek için, imkânsızlık sözleşmenin konusu ile ilgili olmalı ve yalnız borçlu bakımından değil, objektif mahiyette ve herkes için söz konusu olmalıdır. Batıl bir sözleşme baştan itibaren hiçbir hüküm ve sonuç doğurmaz. Fakat, sözleşme yapılırken taraflardan biri imkânsızlığı biliyor veya bilmesi gerekiyorsa ve buna rağmen diğer tarafı bundan haberdar etmemişse, bu durumda karşı tarafın uğradığı menfi zararı karşılamakla yükümlüdür.
6.2.2. İmkânsızlık; objektif-sübjektif imkânsızlık, başlangıçtaki-sonraki imkânsızlık, tam-kısmi imkânsızlık, sürekli-geçici imkânsızlık, borçlunun sorumlu olduğu imkânsızlık ve borçlunun sorumlu olmadığı imkânsızlık seklinde çeşitli türlere ayrılabilir.
Objektif imkânsızlık, Borçlar Kanunu'nun 20, 96. ve 117.maddelerinde hüküm altına alınmıştır. Objektif imkânsızlık-sübjektif imkânsızlık ayrımı baştaki imkânsızlık halinde önem kazanmaktadır. Sonraki imkânsızlığın doğurduğu hukuki sonuçlar açısından, objektif imkânsızlık ile sübjektif imkânsızlık arasında bir fark bulunmamaktadır. Borçlar Kanunu'nun 20. maddesine göre başlangıçtaki objektif imkânsızlık bir butlan sebebidir. Önemli olan, edimi sadece borçlunun mu, yoksa herkesin mi yerine getirip getiremeyeceğidir. Buna göre, eğer edim, borçlu da dahil üçüncü kişiler tarafından da yerine getirilemiyorsa, imkânsızlık objektiftir.
6.2.3. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/1-2620 E, 2021/445 K sayılı 8.4.2021 tarihli kararında ' 13. Görüleceği gibi Mahkemece davanın esastan reddini içeren önceki bozma kararına uyularak tesis olunan karar, Özel Dairece ilk bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulmuştur. Böyle olunca Yerel Mahkemece sonraki bozma kararına uyularak verilen hükmün temyiz incelemesinin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılacağı kuşkusuz olmakla birlikte, yapılan görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce mahkemece birinci bozma kararına uyulmuş olması nedeniyle davalı Hazine yararına usulü kazanılmış hakkın doğup doğmadığı ön sorun olarak ele alınmıştır.
14. Öncelikle, usulü kazanılmış hak kavramı ile ilgili olarak şu açıklamaların yapılmasında yarar vardır.
15. Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK) ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (HMK) “usulü kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.
16. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 04.02.1959 tarihli ve 1957/13 E., 1960/5 K. ve 09.05.1960 tarihli ve 1960/21 E., 1960/9 K. sayılı ilamlarında açıklandığı üzere, bir mahkemenin Yargıtay tarafından verilen bozma kararına uyması sonunda kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince karar verme mükellefiyeti meydana gelir ve bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı bulunması, usule uygun sayılamaz ve bozma sebebidir; meğer ki, bu aykırılık sadece bozma kararında gösterilen bir usul kaidesine ilişkin bulunsun ve son kararın neticesini değiştirecek bir mahiyet arz etmesin. Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen durum uyarınca muamele yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisi lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usulü kazanılmış hak yahut usule ait kazanılmış hak denilmektedir.
17. Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usulü kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır.
18. Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 tarihli ve 1960/21 E., 1960/9 K. sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili yeni bir kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla oluşan usulü kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır. Benzer şekilde; uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse usulü kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir.
19. Bu sayılanların dışında ayrıca görev, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usulü kazanılmış haktan söz edilemez .
20. Usulî kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilmesi gerekir.
21. Öte yandan, 17.04.2013 tarihli ve 6460 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 18.06.1927 tarihli 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 439. maddesinin beşinci fıkrasından ve 1086 sayılı Kanun’un 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 16. maddesi ile değiştirilmeden önceki 429. maddesinin üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen fıkra; “Davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine alt mahkemece verilen kararın temyiz incelemesi, her hâlde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır” hükmünü taşımaktadır.
22. Anılan hüküm ile Yargıtay Dairesinin iki bozma kararı arasındaki çelişkinin giderilmesi için temyiz inceleme yetkisi Hukuk Genel Kuruluna verilmiştir. Böylelikle aynı Yargıtay Dairesinin birbiriyle çelişen kararlarının Hukuk Genel Kurulunda incelenerek giderilmesi amaçlanmıştır. Bu düzenleme birinci veya ikinci bozma kararı lehine bir doğruluk veya kesinlik karinesi ihdas etmemekte olup, düzenleme nedeniyle somut olay ekseninde iki zıt bozma kararından hangisinin uygun olduğuna yahut bunların dışında başka bir çözüm seçeneğinin bulunup bulunmadığına üçüncü defa Özel Daire değil de Yargıtay Hukuk Genel Kurulu karar verebilecektir. Bu düzenleme, üçüncü kararların türlerine bakılmaksızın temyizen incelenmesi yönünden direnme kararlarındaki rejimi bu kararlara da bir tür teşmil etmektedir. Bu itibarla, HUMK’un 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki 429. maddesine dördüncü fıkra olarak eklenen hükmün de esasında usulü müktesep hakkın istisnalarından birini oluşturduğu sonucuna varılmıştır.
23. Nitekim aynı hususlar Hukuk Genel Kurulunun 13.10.2020 tarihli ve 2017/11-2474 E., 2020/944 K. sayılı kararında da vurgulanmıştır. ' denilmek suretiyle tartışılmıştır.
6.3. Değerlendirme
6.3.1. Öncelikle, mahkemece bozma ilamına uyulmuş olmasının usulü kazanılmış hak teşkil edip etmeyeceği tartışılmış, yukarıda (6.2.3.) bölümünde YHGK kararında belirtilen gerekçelerle oy çokluğu ile usulü kazanılmış hak oluşmayacağı sonucuna varılmıştır.
6.3.2. Dosya içeriği ve toplanan delillerden; eski 115 ada 926 parselin, dava dışı ... ...’ün payına isabet ettiği belirtilen 428 m2'lik kısmına 22 daireli bir bina yapılacağının ... ... ile dava dışı kişiler arasında 'satış protokolu' başlıklı adi yazılı belge ile kararlaştırıldığı, daha sonra ... ...’ün taşınmazdaki payının tamamını davacıya 30.01.1995 tarihinde devrettiği, davacının da bu payı 11.08.2004 tarihinde davalıya temlik ettiği, davacı ile davalı arasında 12.08.2004 tarhli Sarıyer 1. Noterliğinde düzenlenen sözleşmede davacının davalıya payının tamamını sattığı, satılan paya isabet eden dairenin 6 numaralı daire olduğu, davalının arsa payı ile daire haricinde diğer daire ve bağımsız bölümlerden hak talep etmeyeceğinin kararlaştırıldığı, 12.03.2007 tarihli imar uygulaması sonucunda taşınmazın 1663 ada 5 parsele gittiği ve davalının payının 69399/240000 olduğu, yapılan keşif ile arsa vasıflı taşınmaz üzerinde 19 daireli bir bina olduğu anlaşılmaktadır.
6.3.3. Dava, hukuki imkansızlık nedeniyle fazla devredilen payın tapu kaydının iptali ile adına tescili talebiyle açılmıştır.Mahkemece, bilirkişi raporu gibi iptal tescile karar verilmiş, hüküm Dairece ; “ Davacı, eldeki davayı açarken taşınmazın tapu kaydının iptalini gerektirir bir hukuki nedene dayanmamıştır. Bir başka ifade ile davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü hususların tapunun iptali sebebi olamayacağı açıktır.Hâl böyle olunca, davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır.” gerekçesiyle bozulmuş, Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü hususların tapunun iptali sebebi olamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
6.3.4.Dosya kapsamıyla, davacının devraldığı taşınmaz üzerine bina yaptığı, bu binadan henüz kat irtifakı kurulmaması nedeniyle harici sözleşmeler ile daireler sattığı anlaşılmaktadır. Davalıya da 6 nolu daire satılmıştır. Söz konusu dairenin arsa payı belli olmadığı için tapuda davacıya ait payın tamamının devri yapılmış ancak bu hukuki sorun Noterde yapılan sözleşme ile aşılmaya çalışılmış, davalının yalnız 6 nolu daireye ilişkin talepte bulunacağı kararlaştırılmıştır.
Davacıdan daire satın alan dava dışı şahıslar da bulunmakta, ne var ki tapuda bunların arsa payı bulunmamaktadır.
Bu durumda yapılması gereken iş, öncelikle kat irtifakının kurulmasının mümkün olup olmadığı belirlendikten sonra mümkün ise taraflara usulünce süre verilerek kat irtifakı kurulmalı, davalının satın aldığı 6 nolu bağımsız bölüme isabet eden arsa payı dışındaki paylardan davacıdan intikal eden kısım iptal edilerek davacı adına tescil edilmelidir. Yine kat irtifakı kurulması mümkün değilse bu durumda da yine bilirkişi vasıtasıyla kat irtifakı kurulsaydı davalının dairesine isabet eden pay belirlendikten sonra artan pay iptal edilerek davacıya iade edilmelidir.
6.3.5.Hâl böyle olunca, yukarıda açıklanan nedenlerle öncelikle taşınmaz üzerindeki bina için kat irtifakının kurulmasının mümkün olup olmadığının belirlenmesi,mümkün ise taraflara usulünce süre verilerek kat irtifakının kurulmasının sağlanması,davalının satın aldığı 6 nolu bağımsız bölüme isabet eden arsa payı dışındaki paylardan , davacıdan intikal eden kısım iptal edilerek davacı adına tesciline karar verilmesi; kat irtifakı kurulması mümkün değilse bu durumda yine bilirkişi vasıtasıyla kat irtifakı kurulsaydı davalının dairesine isabet eden pay belirlendikten sonra artan pay iptal edilerek davacı adına tesciline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması doğru değildir.
V. SONUÇ:
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 Sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 Sayılı HUMK.'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 20/11/2021 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden davacı vekili için 3.815,00 TL duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilen davalıdan alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/01/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(Muhalif) (Muhalif)
-MUHALEFET ŞERHİ-
Dava tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Mahkemenin davanın kabulüne ilişkin verdiği karar Dairece, davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın reddine karar verilmiş, Dairenin sayın çoğunluğu tarafından hüküm, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur.
Hemen belirtilmelidir ki; mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usûli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu müessese, mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararındaki esas çerçevesinde işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirir (9.5.1960 günlü 21/9 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararı).
“Usûli kazanılmış hak” kurumunun bir çok hukuk kuralında olduğu gibi, özellikle kamu düzeni düşüncesi ile Yargıtay içtihatlarıyla getirilmiş istisnaları bulunmaktadır.
a)-Mahkemenin bozmaya uymasından sonra bir İçtihadı Birleştirme Kararı çıkarsa, bu yeni İçtihadı Birleştirme Kararının mahkemede ve Yargıtay’da görülmekte olan bütün işlere uygulanması gerekir. Buna karşı usuli kazanılmış hak iddiasında bulunulamaz (9.5.1960 günlü ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararı).
b)-İçtihadı Birleştirme Kararında olduğu gibi, bozmadan sonra yürürlüğe giren ve geçmişe etkili bir yeni yasa karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla meydana gelen usûli kazanılmış hak, hukukça değer taşımaz.
c)- Benzer şekilde; uygulanması gereken bir yasa hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilirse, artık usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (Hukuk Genel Kurulunun 21.01.2004 günlü, 2004/10-44 E, 19 K.).
d)-Bu sayılanların dışında ayrıca; görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi, “kamu düzeni” ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemez (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü-6. Baskı, cilt 5, 2001).
Usuli kazanılmış hak olarak tanımlayabileceğimiz bu hal usul hukukunun vazgeçilmez temellerinden birisi olup, kamu düzeni ile ilgilidir. Ne var ki, usuli kazanılmış hak kuralının istisnalarından birisi de maddi yanılgıya dayalı bozma kararına uyulmuş olmasıdır.
Bu kapsamda vurgulanmalıdır ki, maddi hataya dayalı olan bir bozma kararına uyulmuş olunması halinde usuli kazanılmış hakka değer verilmesi mümkün değildir. Maddi hataya dayalı bozma kararına uyulmuş olması itibariyle kazanılmış hakkın bulunmadığından söz edilebilmesi için ancak Yargıtay Dairesinin vardığı sonuç, her türlü değer yargısının dışında, hiçbir suretle başka biçimde yorumlanamıyacak tartışmasız ve açık bir maddi hata olarak belirlenmelidir.
Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada, ya taraflar veya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün ve E:2006/4-519, K:527; 31.05.2006 gün ve E:2006/10-307, K:337; 10.05.2006 gün ve E:2006/4-230, K:288; 04.03.2009 gün ve E:2009/10-34, K:104; 14/07/2010 gün ve E:2005/8-368, K:2010/385 sayılı ilamı).
Uygulamada zaman zaman görüldüğü gibi, Yargıtay denetimi sırasında da, uyuşmazlık konusuna ilişkin maddi olgularda, davanın taraflarında, uyuşmazlık sürecinde, uyuşmazlığa esas başlangıç ve bitim tarihlerinde, zarar hesaplarına ait rakam ve olgularda, usulünce dosyada delil olarak dayanılan ve uyuşmazlığın esasına etkili olacak bir belge veya delilin incelenmesinde veya bunlara benzer durumlarda, yapılan inceleme sırasında gözden kaçma veya yanlış algılama sonucu, açık ve belirgin yanlışlıklar yapılması mümkündür. Bu tür açık hatalarda ısrar ve maddi gerçeğin göz ardı edilmesi, yargıya duyulan güven ve saygınlığı, adalete olan inancı ve daha da ötesinde Anayasa ile korunan 'Hukuk Devleti' ilkesini sarsacaktır.
O nedenledir ki; Yargıtay, bugüne değin maddi hatanın belirlendiği durumlarda soruna müdahale etmiş; yapılmış açık maddi yanlışlığın düzeltilmesini kabul etmiştir. (Aynı yönde bakınız: Hukuk Genel Kurulu'nun 13.04.2011 gün ve E:2011/9-72, K:2011/99 sayılı kararı) ve nitekim, Hukuk Genel Kurulunun 23.10.2002 gün ve E:2002/10-895, K:2002/838; 02.07.2003 gün ve E:2003/21-425, K:2003/441; 13.04.2011 gün ve E:2011/9-72, K:2011/99 sayılı ilamları, yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 15.03.1972 gün ve E:1968/1-277, K:176; 01.03.1995 gün ve E:1995/7-641, K:117; 23.01.2002 gün ve E:2001/1-1010, K:2002/1; 12.07.2006 gün ve E:2006/4-519, K:527; 04.11.2009 gün ve E:2009/13-370, K:2009/480; 13.03.2013 gün ve 2013/5-10, 2013/348 E.K. sayılı kararları; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, İstanbul 2001, Cilt 5, sayfa 4771 vd.).
Bunun yanında; içtihat mahkemelerinin sürpriz karar yasağı çerçevesinde de değerlendirme yapması gereklidir. Sürpriz karar, ilgilinin yargılamanın o ana kadar olan seyrine göre, haklı olarak beklemediği, umulmayan bir kararla karşılaşmasıdır. Sürpriz karar yasağı da, yargılamanın adil ve hakkaniyete uygun şekilde yürütülmesi durumunda tarafların öngöremedikleri bir kararla karşılaşmamalarını ifade eder. Sürpriz karar yasağı, hukukun gelişimine ve yeni şartlara uyarlanmasına engel olacak mutlak bir yasak olarak anlaşılmamalıdır. Ayrıca, HMK'nın 33. maddesi gereğince hâkimin hukuku kendiliğinden uygulaması söz konusu olduğunda sürpriz karar yasağının ihlalinden söz edilemez.
Somut olayda, Dairenin bozma kararının yukarıda açıklandığı şekilde maddi hataya dayalı olduğunu söyleyebilmek imkanı yoktur. Hükmün yasal gerekçelere göre değerlendirilmesi yapılarak, davanın reddi gerektiğine işaret eden bozma ilamına uyularak verilen kararın tamamen farklı bir gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmesi yönünde bozulması, usuli kazanılmış hak kavramına aykırı niteliği ile sürpriz karar yasağı kapsamındadır.
Bu nedenle bozma ilamına uyularak verilen davanın reddine ilişkin kararın onanması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun bozma gerekçe ve kararına katılmıyorum.
