19. Ceza Dairesi 2018/8231 E. , 2019/8577 K.
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 1447 Sayılı Kanuna Aykırılık
HÜKÜM : Mahkumiyet
Yerel Mahkemece bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Gerek 1447 sayılı Kanun'un 12. maddesinde, gerekse 6750 sayılı Kanun'un 16. maddesinde düzenlenen suçun şikayete tabi olması, her iki kanunda da uzlaştırma hükümlerinin uygulanmayacağına dair özel bir hüküm bulunmaması karşısında;
Sanık hakkında; soruşturması ve kovuşturması şikayete bağlı olan suçun gerek hüküm tarihinde gerekse temyiz incelemesi aşamasında yürürlüğe giren 6750 sayılı Kanun döneminde uzlaştırma hükümlerine tabi olduğu anlaşılmakla, mahkemece soruşturma ve kovuşturma şartı olan ve 5271 sayılı CMK'nin 253 v.d. hükümlerinde düzenlenen 'uzlaştırma' hükümleri usulüne uygun şekilde yerine getirilmeksizin yargılamaya devamla mahkumiyet hükmü kurulması,
Kabule göre de;
1-) Sanığın eşi Osman Fırat hakkında aynı eylem nedeniyle açılan ve İzmir 16. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.04.2015 tarihli, 2014/44 E., 2015/278 K. sayılı kararıyla verilip temyiz edilmesi üzerine aynı gün incelenerek bozulmasına karar verilen Dairemizin 2018/3396 Esasında kayıtlı dava dosyasının da mevcut olması karşısında; anılan dosya ile temyize konu dava dosyasının birleştirilmesi ve suçun failinin doğru şekilde tespit edilmesi zorunluluğu,
2-) Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan (5728 sayılı Kanun'la değişik) 1447 sayılı (mülga) Kanun'un 'Ticari işletme sahibinin cezalandırılması ve tazminata mahkum edilmesi' başlıklı 12. maddesi;
'Ticari işletme sahibi işletmesini veya rehne dahil münferit unsurları alacaklının muvafakatı olmaksızın başkalarıyla değiştirir veya temlik, ayni bir hakla takyit veya alacaklıyı ızrar kastıyla tahrip veya imha ederse bu yüzden alacağını tamamen veya kısmen tahsil edemeyen alacaklının şikayeti üzerine uğranılan zararın miktarı nazara alınmak suretiyle bir yıldan beş yıla kadar hapis ve yüz günden aşağı olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılır.
Uğranılan zarar fahiş olduğu takdirde yukarıda yazılı cezaların azamisine hükmolunur.
Ayrıca talep üzerine hâkim ticarî işletme sahibini, kusurunun ağırlığını gözönünde tutarak rehinle temin edilen alacak miktarına kadar munzam bir tazminata da mahkûm eder.'
hükümlerini amirdir.
Temyiz incelemesi aşamasında, 01.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 6750 sayılı Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'nun 'Müeyyideler' başlıklı 16. maddesi;
'(1) Rehin veren veya taşınırı rehin yüklü olarak devralan;
a) Rehinli varlığı bu Kanunun hilafına kullanması,
b) Borcu ödememesi hâlinde rehinli varlığın mülkiyetini devretmemesi,
c) Rehinli varlığı alacaklıya zarar vermek kastıyla tahrip veya imha etmesi,
ç) Rehinli taşınır varlığın devri ile alacağın devrini Sicile tescil ettirmemesi,
d) Sicili yanıltmaya yönelik fiillerde bulunması,
hâllerinde alacağını tamamen veya kısmen tahsil edemeyen rehin alacaklılarının şikayeti üzerine güvence altına alınan borç tutarının yarısını geçmemek üzere adli para cezası uygulanır.
(2) İlgili kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla, bir taşınırı rehin almak suretiyle ödünç para verme işini devamlı yapan kişi, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 241 inci maddesine göre cezalandırılır.'
5237 sayılı TCK'nin 'Zaman bakımından uygulama' başlıklı 7. maddesi;
'(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.
(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.
(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.
(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir.'
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazına İlişkin Kanun'un 'Adlî para cezasının infazı' başlıklı 106. maddesi;
'...(7) Adlî para cezası yerine çektirilen hapis süresi üç yılı geçemez. Birden fazla hükümle adlî para cezalarına mahkûmiyet hâlinde bu süre beş yılı geçemez...'
hükümlerini amirdir.
Buna göre; hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 6750 sayılı Kanun'la birlikte, sanığın eylemine uyan suçun yaptırımı 1447 sayılı Kanun'da hapis cezası olarak öngörülmüşken, aynı suçun yaptırımının 6750 sayılı Kanun'da adli para cezası olarak düzenlendiği anlaşılmakla, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi kapsamında 'lehe kanun' değerlendirmesi yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.
Ancak;
Temyiz incelemesi aşamasında yürürlüğe giren 6750 sayılı Kanun'un'Geçiş hükümleri' başlıklı geçici 1. maddesi 1. fıkrası;
'...(1) Bu Kanun, yürürlüğe girdiği tarihte görülmekte olan dava ve takiplere uygulanmaz...' hükmünü amir olmakla sanık hakkında 'lehe kanun' değerlendirilmesi yapılmasını da bu hususta bir bozma kararı verilmesini de engellemiştir.
Bu durum karşısında Dairemizce;
a.) Kanun koyucunun Anayasa'nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, toplumda hangi eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçülerdeki ceza yaptırımlarının uygulanması gerektiği, hangi hal ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya da hafifletici öğe olarak kabul edileceği gibi konularda takdir yetkisine sahip olduğu; ancak kanun koyucunun özellikle suç ve cezalara dair kurallar koymasındaki 'takdir yetkisinin' sınırsız olmadığı, suç ve cezalara dair gerek evrensel hale gelen temel insan hakları metinlerinde gerekse kişi hak ve özgürlüklerine dair Anayasa metinlerinde yazılı olan insanlığın kazanılmış haklarına saygı duyması gerektiği,
Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin, hukuk devletinin olmazsa olmaz kurucu unsurlarından olduğu, kanunilik ilkesinin aynı zamanda devletin hukuk kuralının belirlenmesi ve toplumca uygulanmasına dair objektif bir takım ölçütlerle hukuk güvenliğini sağlamasını gerektirdiği, bu doğrultuda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince de temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında ölçü olarak alınan kanun düzenlemelerinde 'belirlilik, objektiflik ve ölçülülük' gibi ilkelere uyulması gerektiği,
Hukuk güvenliğinin, toplumda uyulması gereken kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de kanuni düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığını, 'belirlilik' ilkesinin de bu bağlamda hukuk güvenliğinden ayrı düşünülemeyeceği,
Somut uyuşmazlık kapsamında; 6750 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesi 1. fıkrasıyla başta hakimler olmak üzere tüm uygulayıcıların ve Kanun'un muhataplarının basitçe ayırt edemeyeceği şekilde hukuk ve ceza davası ayrımına gidilmeksizin, görülmekte olan (derdest) tüm davalara 01.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren kanun hükümlerinin uygulanamayacağının açıkça yazılmasının, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu,
b.) Kanun önünde eşitlik ilkesinin 'herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmediği', kanunların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açılması Anayasa katında geçerli görülemeyeceği, bu mutlak yasağın, birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemekte olduğu,
Durum ve konumlarındaki özelliklerin, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılabileceği, özelliklere ve ayrılıklara dayandığı için haklı olan nedenlerin ayrı düzenlemeyi aykırı değil, uygun kılacağı, aynı durumda olanlar için ayrı düzenlemenin kanuna aykırılık oluşturacağı, Anayasa'nın amaçladığı eşitliğin, 'eylemli eşitlik' değil, 'hukuksal eşitlik' olduğu, eşitlik ilkesinin somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerdiği,
Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan “herkes” ve “benzeri sebepler” ifadelerinin ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğini ortaya koyduğu, nitekim Anayasa Mahkemesinin “benzeri sebepler” ifadesinin yorumu bağlamında “...Özgürlüklerle ilgili olarak Anayasada yer alan en önemli kavramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesi oluşturmaktadır...' şeklinde eşitlik açısından ayrım yapılamayacak hususları madde metninde sayılanlarla sınırlı düşünmediğini gösterdiği,
Somut uyuşmazlık kapsamında; suçu oluşturan seçimlik eylemlerin yeni Kanun'da da eski Kanun'da da tümüyle değişmemiş olduğu, hatta eklemeler yapıldığı, bu suçu aynı gün işleyen herkesin; dili, dini, ırkı ve sair özellikleri bakımından ayrım yapılmaksızın eşit biçimde, 'suçun faili' veya hakkında dava açılmışsa 'sanık' olarak niteleneceği ve ortak bir paydada buluşacağı, dolayısıyla benzer veya kıyaslanabilir ortak özelliklere sahip olacakları, suça konu eylemi, aynı gün içinde, ayrı ayrı veya iştirak halinde işleyen, iki veya daha fazla kişinin, aynı suçun 'failleri' olarak aynı veya benzer durumda oldukları,
Öte yandan aynı suçu işleyen iki kişiden birisi hakkında 6750 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 01.01.2017 öncesinde, diğeri hakkında ise değişik nedenlerle (örn: iş yoğunluğu, delillerin toplanması, diğer failin tespit edilememesi veya yargıya intikal süreci v.s.) 01.01.2017 sonrasında iddianame düzenlenmiş, kabul edilmiş ve kamu davası açılmış olabilme ihtimali de olduğu, bu nedenle aynı gün aynı suçu işlemiş olan iki sanıktan, 01.01.2017 öncesinde kamu davası açılmış olan sanık hakkında 1447 sayılı Kanun, 01.01.2017 sonrasında kamu davası açılmış olan sanık hakkında ise 6750 sayılı Kanun uygulanmasının öngörülmesinin gerek AİHS'nin ayrımcılık yasağına, gerekse Anayasanın 10. maddesinde yazılı 'eşitlik' ilkesine aykırı olacağı,
c.) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'zaman bakımından uygulama' başlıklı 7. maddesinin, BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 15. maddesi, AİHS'nin 7. maddesi ve Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan suç ve cezalara ilişkin temel ilkelerin sonuçlarından birisi olduğu,
Bu ilkeye göre sonradan yürürlüğe giren kanunun bir fiili suç olmaktan çıkarması, suçun unsurlarında veya diğer cezalandırılabilme şartlarında, bu suçtan dolayı mahkûmiyetin yasal neticelerinde ceza ve hatta güvenlik tedbirlerinde değişiklik yapması ve bu değişikliğin failin lehine sonuç vermesi durumunda yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenen suçlar hakkında da uygulanması gerekeceği,
Nitekim lehe olan kanun hükmünün geriye yürümesi hakkını AİHS’nin 7. maddesinin güvence altına almadığı yönündeki içtihadını değiştiren AİHM'in 'Scoppola/İtalya' (bkz. no. 2, B. No: 10249/03, 17/9/2009, §§ 105-109) kararında; lehe kanun ilkesinin, Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı da dâhil temel bütün metinlerde tanındığını, artık Avrupa ceza hukuku geleneğinin bir parçası olduğunun kabul edildiğini, hukukun üstünlüğü ilkesi gereğince hâkimin, suç oluşturan eyleme kanun koyucunun orantılı bir ceza olarak belirlediği cezayı vermesinin tutarlı olduğunu, suç işleyene sadece suç işlediği tarihte daha ağır bir ceza öngörüldüğü gerekçesi ile ağır bir ceza verilmesinin ceza hukukunun temel ilkelerine aykırı bulunduğunu, bunun aynı zamanda suçun işlendiği tarihten sonra meydana gelen bütün yasal değişiklikleri ve toplumun o suç karşısındaki yaklaşım değişikliğini görmemek anlamına geldiğini, lehte olan ceza hükmünün geriye yürümesi ilkesinin cezaların öngörülebilir olması gerekliliğinin bir uzantısı olduğunu, buna göre, eğer suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan ceza kuralı ile kesin bir hükmün verilmesinden önce kabul edilen bir ceza kuralı farklı ise, hâkimin, sanığın lehine olan ceza kuralını uygulaması gerektiğini belirttiği,
Sanığın borçlu olduğu rehin miktarı ne kadar olursa olsun, davaya konu suçu işlediğinin sabit olması durumunda, hükmolunacak adli para cezasının miktarının ödenmemesi halinde bile infaz hükümlerine göre adli para cezasının yerine çektirilecek hürriyeti bağlayıcı cezanın miktarı her halde 3 yılı geçemeyeceği,
Keza temyize konu hükümde sanığın mahkumiyetine karar verilmiş olmakla, bu cezanın infazı dışında da pek çok hukuki neticesi bulunduğu, sanık hakkında hapis cezasına mahkumiyet kararı verilmesi halinde, 5237 sayılı TCK'nin 'Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma' başlıklı 53. maddesinde belirtilen hak yoksunluklarına maruz kalacağı, yine TCK'nin 'Hapis cezasının ertelenmesi' başlıklı 51. maddesinde yazılı olduğu üzere hakkında verilen hapis cezasının süresi itibariyle sonradan suç işlediğinde erteleme hükümlerinden yararlanamayacağı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 'devlet memurluğuna alınma' başlıklı III. kısmının 'Genel ve özel şartlar' başlıklı 48/A-5. maddesi gereği başta devlet memurluğu olmak üzere kamu hizmeti niteliğindeki birçok mesleği icra edemeyeceğinin açık olduğu, halbuki sadece adli para cezasına mahkum edilmesi halinde, miktarı ne olursa olsun sanığın sayılan hak yoksunluklarına tabi olmayacağı,
Tüm bu nedenlerle, 6750 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin 1. fıkrasının, gerek uluslararası (BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, AİHS ve ek protokolleri) gerekse ulusal mevzuata (başta Anayasa olmak üzere TCK'nin 7. maddesi) ve emsal AİHM kararlarına (Scoppola/İtalya B.No:10249/03) ve Anayasa'nın 38. maddesinde yazılı 'suç ve cezalara dair temel esaslara' aykırı olacağı gerekçeleriyle,
Anılan normun iptali için Anayasa'nın 152. maddesi ve 6216 sayılı Kanun çerçevesinde Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna gidilmiştir.
17.05.2019 tarihli, 30777 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 11.04.2019 tarihli, 2019/9 E., 2019/27 K. sayılı kararı ile 6750 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesindeki '...dava ve...' ibaresinin iptaliyle Kanun metninden çıkarılmasına karar verilmiştir.
Mahkemece, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı da göz önünde bulundurularak 5237 sayılı TCK'nin 2 ve 7. maddeleri gereği, sanığın hukuki durumunun, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 1447 sayılı Kanun'un 12. maddesine göre ve 01.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 6750 sayılı Kanun'un 16. maddesine göre eylemine uyan ceza maddelerinin ayrı ayrı uygulanması ve tüm sonuçlarıyla birlikte karşılaştırılması suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş ve sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak, HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine 20.05.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
