18. Ceza Dairesi 2015/34284 E. , 2016/14556 K.
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Konut dokunulmazlığını ihlal etme
HÜKÜMLER : Mahkumiyet
Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararın niteliği ile suç tarihine göre ve TCK'nın 119/1-c maddesinde düzenlenen “birden fazla kişi ile birlikte işlenmesi” halinin konut dokunulmazlığını ihlal suçunun daha ağır ceza verilmesini gerektiren nitelikli hâli olması nedeniyle, aynı Yasanın 66/3. maddesi uyarınca dava zamanaşımı sürelerinin hesabında bu durumun dikkate alınacağı öngörüldüğünden suça sürüklenen çocuklar hakkında konut dokunulmazlığını ihlal suçu bakımından zamanaşımı süresinin dolmadığı belirlenerek dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Suça sürüklenen çocuklara yükletilen konut dokunulmazlığın ihlal eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerin suça sürüklenen çocuklar tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,
Suça sürüklenen çocuklar hakkında TCK'nın 119/1-c maddesi uygulanmamış ise de, karşı temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı,
Anlaşıldığından suça sürüklenen çocuların ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA, 20/09/2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
KARŞI OY
Olay: 24/08/2005 günü saat 04:30 sıralarında ... mahallesi eski ... pazarı içerisindeki ... apartmanı altında bulunan müşteki ...'a ait gıda maddelerinin bulunduğu işyerinde, ... ve ... kepenk kilitlerini açmaya çalıştığı sırada, ihbar üzerine olay yerine gelen polis ekiplerini görünce kaçmaya çalışmışlar, yapılan takip sonrası ... ve ... yakalanmışlar.
... ve ... hakkında TCY 142/1-b, 143, 35/2, 31/3. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları için 21/09/2005 tarihinde iddianame düzenlenmiştir.
... 1. Asliye Ceza Mahkemesi 2007/333 sayılı kararı ile TCY 142/1-b, 143, 35/2, 62, 51/1-3-7-8. maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına karar vermiş. Bu karar sanıklar müdafi tarafından temyiz edilmiş ve Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 23/02/2012 gün ve 2012/4037 sayılı kararı ile sanıklar hakkında geceleyin konut dokunulmazlığını bozmak suçundan zamanaşımı süresince işlem yapılması mümkün olduğundan, hırsızlık suçundan 5395 sayılı Yasanın 24. maddesi uyarınca uzlaşma hükümlerinin uygulanma olanağı değerlendirilmesi açısından bozulmasına karar vermiştir.
... 1. Asliye Ceza Mahkemesi 18/02/2013 tarihli müzekkere ile işyeri dokunulmazlığı suçundan soruşturma yapılması için suç duyurusunda bulunmuştur.
... Cumhuriyet Başsavcılığı 20/06/2013 günlü ayırma kararı ile şüpheliler hakkındaki soruşturma evrakını ayırmış ve 25/06/2013 günlü kararı ile soruşturma evraklarının birleştirilmesine karar vermiştir.
Aksaray Cumhuriyet Başsavcılığı 16/07/2013 günlü iddianame ile suça sürüklenen çocuklar hakkında TCY 116/4, 35/1-2, 31/3, 5395 sayılı Yasanın 5. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istenmiş, 17/07/2013 tarihinde iddianame kabul edilmiş ve 18/07/2013 günlü tensiple duruşma 26/11/2013 tarihine bırakılmıştır.
Suça sürüklenen çocuk ...'ın sorgusu 04/03/2014 tarihli oturumda yapılmış ve suçlamayı kabul etmemiştir.
Suça sürüklenen çocuk ...'un 16/09/2013 tarihinde sorgusu yapılmış ve suçlamayı kabul etmemiştir.
Aksaray 1. Asliye Ceza Mahkemesi 03/06/2014 gün ve 2014/314 sayılı kararı ile suça sürüklenen çocukların TCY 116/4, 35/1-2, 31/3, 62/1. maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına karar vermiş, bu karar suça sürüklenen çocuklar tarafından temyiz edilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 27/11/2015 gün ve 2014/317135 sayılı tebliğname ile TCY 66/1-e, 66/2. maddeleri gereği 5 yıl 4 aylık asli zamanaşımı süresi dolduğu için düşme kararı verilmesi gerektiğini mütalaa etmiştir.
Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 20/09/2016 gün ve 2016/4556 sayılı kararı ile eylemde TCY 119/1-c maddesi uyarınca dava zamanaşımı süresinin 66/3 maddesine tabi olduğu ve sürenin dolmadığını, düşme kararı verilemeyeceğini ve TCY 119/1-c maddesi uygulanmamış ise de aleyhe temyiz olmadığı için bozma yapılamayacağını belirterek hükmün onanmasına karar vermiştir.
Değerlendirme : İddianame düzenleme, kabul tarihlerine, suça sürüklenen çocukların ifadelerinin alındığı tarihlere ve mahkemenin suç duyurusu yaptığı 18/02/2013 tarihinde TCY 66/2 fıkrasında öngörülen 5 yıl 4 aylık dava zamanaşımı tarihi 24/12/2010 dolmuştur.
Dava zamanaşımı suçun tamamlandığı tarihten başlar. Suçu belirlenecek temel ceza esas alınır. Zamanaşımı süreleri uygulanırken o suç için yasanın ilgili maddesinde gösterilen üst sınır dava zamanaşımının saptanmasında esas alınır.
İddianameye göre; İddianamede yazılı vasfa göre zamanaşımı dolmuş ise davanın düşmesine karar verilmelidir. İddianame metninde açıklanan olaya uygun yasa maddesine göre dava zamanaşımı belirlenir ve sürenin dolup dolmadığı saptanarak karar verilir.
Dava zamanaşımı süresi dolmuş ise dava konusu olayın tekrar değerlendirilmesi ve görevsizlik kararı verilerek üst dereceli mahkemeye gönderilmesi doğru olmaz. Düşme sebebi var ise hakim başka hiçbir hususu araştırmadan, olayda düşme sebebinin uygulanmasına imkan olup olmadığı araştırır ve uygulanacağına kanaat getirirse, düşme sebebini uygulayarak, davanın düşmesine karar verir.
Hakim yaptığı değerlendirmede iddianamedeki açıklamalara göre zamanaşımı süresi dolmamış ise görevsizlik kararı verebilir ve dava konusu suçun daha ağır ve dolayısıyla fazla zamanaşımına tabi bir suç niteliğindeki suçlardan olduğu değerlendirilebilir.
Mahkeme suç niteliğni daha ağır görüp gerçek niteliğe göre zamanaşımı süresine gözetmesi gerekir.
Zamanaşımı süresinin tespitinde suçun gerektirdiği cezaya bakılacaksa da bu cezanın somut olarak verilecek cezamı, yoksa suçun soyut olarak gerektirdiği cezamı olacağı konusunda öteden beri tartışma bulunmaktadır.
Kanun dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibariyle suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur. (TCY 66/3 fıkrası) hükmünü kullanmıştır. Yargıtay'da bu noktadan hareketle zamanaşımını tayin edecek cezaya göre değil suça ait kanun maddesinde yer alan cezanın yukarı sınırına göre hesaplamasını kabul etmiştir.
CMY 303 maddesi Yargıtay'ca davanın esasına hükmedilecek haller, hukuka aykırılığın düzeltilmesini belirlemiştir.
CMY 303 maddesi (1) hükme esas olarak saptanan olaylara uygulanmasında hukuka aykırılıktan dolayı hüküm bozulmuş ise, aşağıdaki hallerde Yargıtay davanın esasına hükmedebileceği gibi hükümdeki hukuka aykırılığı da düzeltebilir.
a) Olayın daha ziyade aydınlatılması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunması gerekirse.
b) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının iddiasına uygun olarak sanığa kanunda yazılı cezanın en alt derecesini uygulamayı uygun görürse.
c) Mahkemece sabit görülen suçun unsurları, niteliği ve cezası hükümde doğru gösterilmiş olduğu halde sadece kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise.
d) Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun, suçun cezasını azaltmış ve mahkemece sanığa verilecek cezanın belirlenmesinde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanun ile fiil suç olmaktan çıkarılmış ise birinci hâlde daha az bir cezanın hükmolunması ve ikinci hâlde hiç ceza hükmolunmaması gerekirse.
e) Sanığın açıkça saptanmış olan doğum ve suç tarihlerine göre verilecek cezanın belirlenmesinde gerekli indirim yapılmamış veya yanlış indirim yapılmış ise.
f) Artırma veya indirim sonucunda verilecek ceza süresi veya miktarının belirlenmesinde maddî hata yapılmış ise.
g) Türk Ceza Kanununun 61 inci maddesindeki sıralamanın gözetilmemesi yüzünden eksik veya fazla ceza verilmiş ise.
h) Harçlar Kanunu ile yargılama giderlerine ilişkin hükümlere ve Avukatlık Kanununa göre düzenlenen ücret tarifesine aykırılık mevcutsa.
Sınırlı sayıda düzenlenmiş ve bu halde hükmün düzeltilerek onanacağı belirlenmiştir. Sayılan haller arasında hükümde olmayan, tartışılmayan maddelerin sanık aleyhine uygulanması suretiyle hükmün onanması hali yoktur.
Sonuç :
a) İddianamede ve kararda olmayan TCY 119/1-c fıkrası uygulanması yoluyla zamanaşımı süresinin sanık aleyhine değiştirilmesi ve bu suretle hükmün onanması.
b) Yerel mahkemenin direnme hakkının ortadan kaldırılması.
c) Sanık aleyhine uygulama yapılırken, suçun niteliğinin değişmesi nedeniyle CMY 226/2. maddesine aykırı davranılarak ek savunma hakkı tanınmadan, hükmün onanması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması ve adil yargılanma hakkına aykırılık.
CMY 226 maddesi;
(1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.
(2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.
(3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır, hükmüne karşın.
d) Yargıtay aleyhe temyiz olmadığı için TCY 119/1-c maddesi uyarınca cezanın artırılamayacağını söylediği halde, zamanaşımı süresinin hesabında resen TCY 119/1-c maddesini uygulayarak sanık aleyhine bir sonuç dogmasına neden olmuştur.
Yukarıda yazılan sebeplerle; olayda TCY 119/1-c fıkrasının varlığı nedeniyle, suçun dava zamanaşımına uğramayacağının gözetilmesi, ancak aleyhe temyiz olmadığı için eylemin TCY 116/4, 119/1-c maddesine aykılırık oluşturduğunun kabul edilerek CMY 226/son fıkrası gözetilerek, hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekirken, belirtilen gerekçelerle onanmasına karar verilmesine karşıyım.
KARŞI OY
Tüm dosya kapsamında suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında geceleyin mesken mahrumiyetini ihlal suçundan TCK 116/4, 35/1-2, 31/3 maddeleri gereğince cezalandırılması için kovuşturma açılmış olup mahkemece TCK 116/4, 35/1-2, 31/3 maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Suça sürüklenen çocuklar suç tarihinde 15-18 yaş grubunda olduğu ve üzerine atılı eylemin TCK 66/1-e-2, son cümle gereğince atılı eylemin 5 yıl 4 ay olağan zamanaşımı süresine tabi olduğu 67/4 maddesi gereğince 7 yıl 12 aylık olağanüstü zamanaşımı süresine tabi olduğu ve zamanaşımı süresinin dolduğu görülmektedir. Ancak; Dairemizce suça sürüklenen çocuklar hakkında TCK 119/1-c maddesinin uygulanmasının gerektiği dosya kapsamından anlaşıldığından suça sürüklenen çocuklar hakkındaki oluşan olağanüstü zamanaşımı süresinin 15 yıl olduğu bu sebeple de zamanaşımı süresinin dolmadığı anlaşıldığından hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Sanıklar hakkında TCK 116/4. maddesi gereğince dava açılmış ve yapılan yargılamada TCK 119/1-c maddesinin uygulanması hiç düşünülmemiş ve sanığa bu konuda CMK 226. maddesi gereğince ek savunma verilmemiştir. Yani suça sürüklenen çocuk cezasını artıran hal yargılamada hiç değerlendirilmemiştir. Temyiz aşamasında ise dosya kapsamından cezayı artırıcı hal olan TCK 119/1-c maddesinin uygulama yeri olduğunda bahisle, aleyhe temyiz olmadığından suça sürüklenen çocuklara verilecek ceza değişmeyeceğinden bozma yapılmayıp dosyanın onanmasına karar verilmiştir. Yani zımni olarak suça sürüklenen çocuklar için 119/1-c maddesi uygulanmıştır.
Habuki iddianamedeki sevk maddeleri ve mahkemece suça sürüklenen çocuklar hakkında uygulanan maddelere göre dava zamanaşımı süresi dolmuştur. TCK 119/1-c maddesiyle dava zamanını süresi sanık aleyhine değişeceğinden CMK 226. maddesi gereğince sanığın ek savunması alınmadan karar verilmesi mümkün değildir. Dosyanın bozulması gerektiği ve sanığa TCK 119. maddesiyle ilgili savunma hakkının verilip daha sonra kararda uygulama yeri varsa TCK 119/1-c maddesi uygulandıktan sonra ceza bakımından kazanılmış hakka göre netice cezanın belirlenmesi ve TCK119/1-c maddesi uygulandıktan sonra dava zamanaşımı süresinin hesaplanması gerekir.
Kaldı ki suç tarihi 24/08/2005 tarihi olup, iddianame ile suça sürüklenen çocuklar hakkında 16/07/2013 tarihinde kamu davası açılmıştır. Bu tarihte olağan zamanaşımı süresi olan 5 yıl 4 aylık süre de dolmuştur. Tüm bu sebepler gözönüne alındığında suça sürüklenen çocukların savunma hakkını kısıtlar şekilde karar veren Daire kararına katılmıyorum ve kararın bozulması gerektiği düşüncesindeyim.
