Ceza Genel Kurulu 2014/807 E. , 2015/341 K.
Mahkemesi : .... Asliye Ceza
Dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması neticesinde sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 Sayılı TCK'nun 142/1-b, 62 ve 53. maddeleri uyarınca bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, .... Asliye Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ...sayı ile;
'Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Müşteki ...'nın yanında çalışan müşteki ...'e bankaya yatırmak üzere para verdiği, ...'in para yatırmak için gittiği bankada sırada beklerken yanına gelen sanık ...'nın ...'e patronu olan ...'ın telefonla kendisine talimat verdiğini söyleyerek parayı bankaya kendisinin yatıracağını, ...'in de olmayan ... Halıcılığa gidip para alacağını söylediği ve parayı alıp ...'in bankadan çıkması üzerine bankadan ayrıldığı olayda dolandırıcılık suçunun oluştuğu gözetilmeden yazılı şekilde hırsızlık suçundan mahkumiyet kararı verilmesi' isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise ... gün ve ... sayı ile;
“...Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için sanık tarafından iradesi yanıltılan mağdurun, suça konu eşyanın zilyetliğini sanığa devretmesi gerekir. Halbuki hırsızlık suçunda zilyetliğin şüpheliye devri iradesi yoktur. Olayda mağdurun iradesi yanıltılmıştır ancak; bu yanıltılmış iradeye rağmen sanığa zilyetliği devir iradesi yoktur. Sadece bankaya yatırması amacıyla sanığa parayı vermiştir. Bu nedenle sanığın eylemi hırsızlık suçunu oluşturmaktadır' gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.12.2014 gün ve 230182 sayılı 'bozma' istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın nitelikli hırsızlık suçundan mahkûmiyetine karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin dolandırıcılık suçunu mu, yoksa hırsızlık suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
29.07.2008 tarihinde müşteki ...’ın, yanında çalışan müşteki ...’e bankaya yatırmak üzere 500 Lira verdiği, müşteki ...’in parayı yatırmak için gittiği bankada sırada beklerken yanına gelen sanığın, ...’ın telefonla talimat verdiğini, parayı bankaya kendisinin yatıracağını, ...’in de ... Halıcılık'a gidip ...’ın alacağı olan parayı alması gerektiğini söylemesi üzerine, ...’in 500 Lirayı sanığa teslim edip bankadan ayrıldığı ve sanığın sözünü ettiği ... Halıcılık isimli iş yerini aramaya başladığı, bu esnada sanığın bankadan ayrılarak olay yerinden uzaklaştığı, ... Halıcılık isimli işyerini bulamayan şikâyetçi ...’in yaşananları telefonla patronu ...’a aktarması üzerine durumu anlayarak birlikte kolluğa müracaat ettikleri,
Sanığın 08.05.2009 tarihinde Kayseri’de kendisini banka çalışanı gibi tanıtıp müşterilerin parasını aldığının ve buna benzer eylemleri birçok ilde gerçekleştirdiğinin anlaşılması üzerine yakalandığı,
Kayseri Emniyet Müdürlüğünce gönderilen sanığa ait fotoğrafların, müşteki ... tarafından teşhis edildiği,
Sanığa ait fotoğraflar ve bankadaki şahsa ait güvenlik kamerası görüntülerinin bilirkişi marifetiyle incelenmesi sonucu bankada adı geçen müştekinin yanına gelen şahsın sanık olduğu kanaatine varıldığının tespit edildiği,
Müşteki ... sıra beklerken sanığın yanına gelip, ... tarafından görevlendirildiğini söyleyerek bankaya yatırılması gereken 500 Lirayı aldığını, kendisini de aslında olmayan ... Halıcılık isimli işyerine gönderdiğini, ... Halıcılık isimli iş yerini bulamayınca ...’ı telefonla aradığını ve durumu anladıklarını ifade ettiği,
Müşteki ...; olaya ilişkin görgüsü olmadığını, durumu ...’ten öğrendiğini ifade ettiği,
Sanık tüm aşamalarda suçlamaları kabul etmediğini, Adana’ya hiç gitmediğini, müştekileri tanımadığını, görüntülerdeki şahsın kendisine benzeyen biri olabileceğini savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından dolandırıcılık ve hırsızlık suçları üzerinde ayrıntısıyla durulmalıdır.
I- Dolandırıcılık Suçu:
5237 sayılı TCK’nun “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, 158. maddesinde ise suçun nitelikli halleri sayılmıştır.
Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı TCK’nun 503. maddesinde bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapma olmasına karşın, 5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma şeklinde ifade edilmiş olup, 765 sayılı Kanunda yer alan desise kavramına 5237 sayılı Kanunda yer verilmemiş ve hileye desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir.
Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde; “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; “Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir” (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453), “Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir” (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2.Bası, Cilt I. s. 456) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler gözönünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkanlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir” (Veli Özer Özbek/M.Nihat Kanbur/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2015, Seçkin Yayınevi, 9. bası s.696), “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır” (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler 9. Baskı, s.421), “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir” (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. Bası, Cilt I. s.462) Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
II- Hırsızlık Suçu:
Konumuzla ilgisi bulunan bir diğer suç olan hırsızlık ise, 765 sayılı TCK’nun 491/ilk maddesinde; “diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma”, 5237 sayılı TCK’nun 141/1. maddesinde; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmıştır.
TCK’nun 141/1. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Kanunumuzun 973. maddesinde; “Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir” şeklinde açıklanmış, asli ve fer'i zilyetlik ise aynı kanunun 974. maddesinde; “Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur. Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer'î zilyettir” biçiminde tanımlanmıştır.
Hırsızlık suçuyla korunan hukuki yarar hem zilyetlik hem de mülkiyet hakkıdır. Zilyetliğin hukuka uygun ya da aykırı tesis edilmiş olmasının bir önemi olmayıp malı çalarak zilyetliği ele geçiren kişinin elinden malın çalınması halinde de hırsızlık suçu oluşabilecektir.
III- Dolandırıcılık ve Hırsızlık Suçlarının Farkları:
Gerek öğreti de gerekse yargı kararlarında bu suçlar arasındaki farklar ortaya konulmaya çalışılmıştır. Dolandırıcılık ve hırsızlık suçları arasında şu farkların bulunduğu söylenebilir:
a-) Hırsızlık suçunda eşya, sahibinin (zilyedinin) rızası olmaksızın alınmasına karşın dolandırıcılık suçunda mal, sahibinin (zilyedin) rızasıyla teslim edilmektedir. Ancak bu rıza failin hileli davranışları ile elde edilmiş olup, aldatılmış rıza geçerli bir rıza değildir.
b-) Hırsızlık suçunun konusunu sadece taşınır mallar oluşturmasına karşın dolandırıcılığın konusunu taşınmaz mallar da oluşturabilir.
c-) Hırsızlık suçunda yarar sağlama amacıyla hareket edilmesi başka bir anlatımla genel kastın yanında bu saikin de gerçekleşmesi gerekirken, dolandırıcılık suçunda böyle bir amaçla hareket edilmesine gerek bulunmamaktadır, zira kanun metninde failin suç işleme amacının ne olması gerektiği yazılmadığına göre failin fiilini bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi yeterlidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Suç tarihinde bir kuaför dükkânını işletmekte olan şikayetçi ...’ın, yanında çalışan müşteki ...'e bankaya yatırması için bir miktar para verdiği, müşteki ...’in bankada sırada beklerken yanına gelen sanığın, kendisini ...’ın görevlendirdiği izlenimi uyandırarak ...’ın telefonla kendisine talimat verdiğini, parayı bankaya kendisinin yatıracağını, kendisinin ise ... Halıcılık isimli işyerine gidip ...’ın alacağı olan parayı alması gerektiğini söylemesi üzerine, ...’in 500 Lirayı sanığa teslim edip bankadan ayrıldığı, ardından sanığın da bankadan çıkarak olay yerinden uzaklaştığı ... Halıcılık adlı işyerini bulamayan ...'in ...'ı araması üzerine aldatıldığını anladığı olayda, ...'e patronunun ismini veren ve ne için bankada bulunduğunu bildiğini gösteren sanığın basit bir yalanı aşan, içinde bulunduğu durum itibariyle müştekiyi yanıltacak ve kandıracak yoğunluk ve güçteki sözleri ile ustaca sergilediği hareketlerin hileli davranış olduğu, TCK’nun 157. maddesinin düzenleniş şekli ve maddenin gerekçesi göz önüne alındığında, zilyetliğin geçici olarak teslimini sağlamaya yönelik bile olsa hileli davranışlar kullanılmış ve bu hileli davranışlar sonucu zilyetlik teslim edilmişse dolandırıcılık suçu oluşabileceğinden, eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturacağının kabulü gerekmektedir. Başka bir anlatımla, dolandırıcılık suçunda önemli olan husus zilyetliğin hileli davranışlar sonucu devredilmesi olup, zilyetliğin belirli bir süre için sanığa devredilmiş olması ve diğer şartların da varlığı ile dolandırıcılık suçu oluşabilecektir.
Bu nedenle Özel Dairenin bozma kararı isabetli olup yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1) .... Asliye Ceza Mahkemesinin ... gün ve ... sayılı direnme hükmünün, sanığın eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2) Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.10.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
