3. Ceza Dairesi         2021/4130 E.  ,  2022/1793 K.

İlk Derece Mahkemesi : Zonguldak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.12.2019 tarih ve 2019/290 - 2019/433 sayılı kararı

Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme Silahlı terör örgütüne üye olma, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme

Hüküm:1-Sanık ... hakkında; Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme Silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince ayrı ayrı beraat hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi

2-Sanık ... hakkında;

a-Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme Türkiye Cumhuriyeti hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince ayrı ayrı beraat hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi

b-Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 3713 sayılı Kanunun 7/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; temyiz edenin sıfatı bakımından 477 sayılı Kanun ile bazı Kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Başbakanlık kurumuna yapılacak tüm atıfların T.C. ... kurumuna yapılacağı göz önünde bulundurularak, temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

I-Katılan T.C. ... vekilinin sanıklara atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden temyiz talepleri ile suçtan zarar gören Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığının temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Sanıklar hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan açılmış bir davanın da bulunmadığı nazara alındığında; ...’nın sanıklara atılı tüm suçların; T.C. ...’nın ise sanıklara atılı silahlı terör örgütüne üye olma olma suçunun niteliği itibariyle, suçtan doğrudan doğruya zarar görmedikleri ve bu nedenle de davaya katılma ve hükmü temyiz yetkisi bulunmadığından temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 298/1. maddesi gereğince REDDİNE,

II-Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının ve sanık ... müdafiinin temyiz talepleri ile katılan ... vekilinin sanıklar hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlardan kurulan hükümlere yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Ceza süresi yönünden yasal şartları oluşmadığından; sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK'nın 299. maddesi uyarınca REDDİNE, Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Ayrıntıları Dairemizin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı TCK’nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000’in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74’ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000’e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve ... Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4’ü asker, 63’ü polis ve 183’ü sivil olmak üzere toplam 250’den fazla kişi şehit edilmiş, 23’ü asker, 154’ü polis ve 2.558’i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, 5237 sayılı TCK’nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek 5237 sayılı TCK’nın 37. maddesi kapsamında “doğrudan fail” olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde (faillerle birlikte) fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

5237 sayılı TCK’nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her hâlükârda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2 ve 5237 sayılı TCK’nın 24/3. maddeleri). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Yukarıda belirtilen açıklamalar ve gerçekleşen somut olay muvacehesinde;

Gölcük Donanma Komutanlığına bağlı olmakla birlikte 15.07.2016 tarihinde Karadeniz Uyum Harekatına iştirak nedeniyle Karadeniz Ereğli limanında bağlı bulunan TCG Yıldırım Savaş Gemisinin 1. komutanı olan kurmay yarbay rütbesindeki sanık ... ve geminin 2. komutanı olan kurmay yarbay rütbesindeki sanık ...’ın, suç tarihinde saat 22.00 sıralarında orduevinin gazinosunda bulundukları esnada whatsapp gruplarına Gölcük’te bulunan personelin gemilere koşturarak gittiklerine ilişkin mesajların gelmeye başlaması üzerine gemiye döndükleri, dosya kapsamında bulunan tanık beyanlarına göre saat 22.00-22:30 sıralarında da personel toplama planı kapsamında personelin gemiye çağrılmaya başlandığı, sözde sıkıyönetim direktifini içeren mesajın MEDAS sistemi üzerinden saat 22:54 sıralarında TCG Yıldırım gemisine ulaşmasından ve telefon, whatsapp grupları, TV gibi kanallardan ülke genelinde darbe yapılmaya çalışıldığının anlaşılmasından sonra, saat 23.00-23.30 sıralarında o tarihte kuzey görev grup komutanı olan firari Tuğamiral ...'ın askeri hattan TCG Yıldırım gemisini arayarak gemi komutanı sanık ...'a 'geminin bekası ve personelin emniyetini sağlamanız için alargaya çıkın' emrini vermesi üzerine, gemide tabur alındığı, taburda sanık ...’ın konuşma yaptığı, ancak seyre kalkış nedeni hakkında personele net bir bilgi verilmediği, sanıkların yaşanan olağanüstü durumun farkında oldukları halde saat 23:51'de TCG Yıldırım gemisini bağlı bulundukları limanından avara ederek seyre kaldırdıkları ve Karadeniz açıklarında beklettikleri, cephaneliklerin sanık ...’ın emri ile kilitlenip anahtarlarının sanık ...’a teslim edildiği, geminin 1. kaptanı olan sanık ...’ın silahlı muhafız eşliğinde görev yaptığı, 2. kaptan olan sanık ...’ın ise silah kuşandığı, yine sanık ...’ın emri ile gemide cep telefonlarının polis büroya teslim edilmesi anonsu yapılarak personelin cep telefonlarının toplandığı, gemiyi avara ederken veya seyre çıkardıktan sonra dahi, ... tarafından verilen sözlü emrin sıralı amirlere bildirilerek veriliş amacının sorgulanmadığı ve teyit ettirilmediği, yine seyre çıktıklarına dair Donanma Komutanlığı Harekat Merkezine bilgi vermedikleri, yaşanan olağan dışı duruma rağmen anılan mesajın ve alınan tedbirlerin sıralı sicil amirleri ile istişare edilmediği, gemi jurnaline tüm ayrıntıları ile kaydedilmesi gereken “SABKOR KIRMIZI, geminizi alargaya çıkarın” gibi önemli bir mesajın ve bu mesaj kapsamında alınan tedbirlerin jurnale kaydedilmediği, 16.07.2016 günü saat 02:33’te Donanma Komutanlığı Harekat Merkezi tarafından J-CHAT üzerinden gönderilen Donanma Komutanlığı Kurmay Başkanı Tuğamiral ...’ın halihazırda limandan ayrılmış bulunan gemilerin Karadeniz Ereğli Limanına dönme direktifi üzerine, saat 03:45 sıralarında geminin Karadeniz Ereğli fırkateyn iskelesine aborda olduğu ve sanıkların bu saatten itibaren meşru emir komuta zinciri dahilinde verilen emirlere uygun hareket ettikleri dosya kapsamından anlaşılmış olup, sanıkların bu aşamaya kadar gerçekleştirdikleri söz konusu eylemlerini zamansal olarak başta Ankara ve İstanbul ilinde gerçekleşen Anayasayı ihlal teşebbüsü eylemleriyle eş zamanlı olarak icra ettikleri, ancak; kül halinde eylemlerinin kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmaması, neticenin/somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde faillerle birlikte fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmasını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımaması, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiğinin kanıtlanamaması nedeniyle müsnet suç yönünden TCK'nın 37. maddesi kapsamında fail olarak sorumlu tutulamayacakları, bununla birlikte suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradelerini açıkça ortaya koyan hareketlerin, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelik olup, sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturduğu; ayrıca temyiz aşamasında sanık ... hakkında dosyaya gönderildiği tespit edilen Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında düzenlenen ankesör/büfe sorgu raporunun ve bu rapora ilişkin olarak düzenlenen inceleme ve tespit tutanağının duruşmada CMK'nın 217. maddesi gereğince sanık ve müdafiine okunup diyeceklerinin sorulması sağlandıktan sonra, sanıkların konumu, üstlendikleri vazife nazara alınarak ceza tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, sanık ... hakkında atılı suçlardan beraatine, sanık ... hakkında ise Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından beraatine, silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan mahkumiyetine dair hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının, katılan vekilinin ve sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, sanık ...’ın tutuklulukta geçirdiği süre, suç vasfı, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı, bozma nedeni ve mevcut delil durumu gözetilerek tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Zonguldak 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.03.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.