1. Hukuk Dairesi 2021/1049 E. , 2021/2477 K.
MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 1. HUKUK DAİRESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL - TENKİS - TAZMİNAT
Taraflar arasında görülen tapu iptali-tescil, tazminat ve tenkis istekli dava sonunda ilk derece mahkemesince, davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın taraflarca istinafı üzerine bölge adliye mahkemesince, davacının istinaf başvurusunun esastan reddine, davalının istinaf başvurusunun HMK’nin 353.1-b.2 maddesi uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine/karar verilmesine yer olmadığına ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla; dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...’un raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmazsa tenkis ile tazminat isteklerine ilişkindir.
Davacı, mirasbırakan babası ...'in, mirastan mal kaçırmak amacıyla ve muvazaalı olarak dava konusu 1744 ada 22 parsel sayılı taşınmazda bulunan 3 ve 4 no’lu bağımsız bölümler ile 1191 ada 216 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan 9 ve 10 no’lu bağımsız bölümleri son eşi olan davalı ...’e devrettiğini, mirasbırakanın mal kaçırma iradesinin vesayet dosyasındaki beyanından da anlaşıldığını ileri sürerek dava konusu taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile miras payı oranında adına tescilini, olmazsa tenkisini istemiş; tapu müdürlüğünce 10 no’lu bağımsız bölümün bulunmadığının bildirilmesi üzerine 10 no’lu bağımsız bölümün esasen 9 no’lu bağımsız bölümle birlikte tek taşınmaz olduğunu beyan etmiş; 22.02.2016 tarihli dilekçe ile davalı adına kayıtlı olan 2153 ada 2 parsel sayılı taşınmazın sehven dava dilekçesinde yazılmadığını, bu taşınmazın da dava konusu edildiğini belirterek tazminat istemiş; 05.03.2018 tarihli duruşmada, dava konusu 3, 4, 9 ve 10 no’lu bağımsız bölümlerin muris muvazaası nedeniyle iptali ile miras payı oranında tescilini istediğini, fazlaya ilişkin dava dilekçesinde belirtilen taşınmazlara ilişkin muvazaa ve tenkis isteğinden feragat ettiğini, sonradan dava konusu olarak bildirilen 2153 ada 2 parsel sayılı taşınmaza ilişkin olarak da tenkis isteğinden feragat ettiğini beyan etmiştir.
Davalı, zamanaşımı süresinin geçtiğini, adına tescil edilen taşınmazların evlilik birliği içerisinde edinildiğini ve kişisel malı olduğunu, mirasbırakanın katkısını ise kendisine bağışladığını, mirasbırakanla müşterek çocuklarından birinin sara hastası, diğerinin de engelli olması nedeniyle mirasbırakanın doğrudan onlara bağışta bulunamadığından ve çocukların haklarını en iyi kendisi koruyacağından bu şekilde işlem yapıldığını, mirasbırakanın davacı ve diğer mirasçılara da karşılıksız kazandırmada bulunduğu gibi başkaca pek çok mal bıraktığını, tenkis koşullarının oluşmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
İlk derece mahkemesince, dava konusu 3, 4 ve 9 no’lu bağımsız bölümlerin davalı adına tescilinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile iptal tescile, davaya sonradan dahil edilen 2153 ada 2 parsel sayılı taşınmaz yönünden davanın usulden reddine, fazlaya ilişkin taleplerin feragat nedeniyle reddine dair verilen kararın taraflarca istinafı üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince, davacının istinaf başvurusunun esastan reddine, davalının istinaf başvurusunun HMK’nin 353/1-b.2. maddesi uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, dava konusu 3, 4 ve 9 no’lu bağımsız bölümler yönünden mirasbırakan tarafından davalıya yapılan bir temlik bulunmadığı, gizli bağış iddiasında muris muvazaasına ilişkin 01.04.1974 tarih ½ sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanamayacağı gerekçesiyle iptal tescil isteğinin reddine, tenkis isteğinin feragat nedeniyle reddine, 2153 ada 2 parsel sayılı taşınmaz yönünden usulünce açılmış bir dava bulunmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 1933 doğumlu mirasbırakan ...’in 28.01.2016 tarihinde ölümü üzerine ..’den olma çocukları davacı ... ve dava dışı ... ile 1980 yılında evlendiği davalı eşi Müzeyyen ve bu eşten olma dava dışı çocuklar...ve ...’ın mirasçı kaldıkları, davalı ...’in istinaf aşamasında 17.12.2018 tarihinde ölümü üzerine Dairenin geri çevirme kararı ile temyize konu bölge adliye mahkemesi kararının davalı ... mirasçıları olarak çocukları ... ve...’a usulünce tebliğ edildiği, dava konusu 1744 ada 22 parsel sayılı taşınmazda bulunan 3 no’lu bağımsız bölümün tamamı dava dışı Gülera Tunçel adına kayıtlı iken 09.08.2011 tarihli satış işlemiyle, aynı ada parselde yer alan dava konusu 4 no’lu bağımsız bölümün tamamı dava dışı ... adına kayıtlı iken 26.01.2012 tarihli satış işlemiyle, dava konusu 1191 ada 216 parsel sayılı taşınmazda bulunan 9 no’lu bağımsız bölümün ½ payı dava dışı Yaşar Kapmaz adına kayıtlı iken 29.12.1993 tarihli satış işlemiyle, ½ payı dava dışı..,..,...,..,...,..,... isimli kişiler adına kayıtlı iken 09.04.2013 tarihli satış işlemiyle davalıya temlik ettikleri; tapu müdürlüğünce, 1191 ada 216 parsel sayılı taşınmazda 10 no’lu bağımsız bölümün bulunmadığının bildirildiği, davacı tarafından davaya sonradan dahil edilen 2153 ada 2 parsel sayılı taşınmazın ise 2/4 payının dava dışı ... isimli kişiye ait iken, ¼ payını 13.05.2008 tarihinde davalıya satış yoluyla temlik ettiği, davalının da bilahare bu ¼ payı dava dışı Ömer Metin’e satış yoluyla temlik ettiği; anılan taşınmazlarda mirasbırakandan davalıya bir geçiş olmadığı anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, edinme şekli gözetildiğinde dava konusu 1744 ada 22 parselde kayıtlı 3 ve 4 no’lu bağımsız bölümler ile 1191 ada 216 parselde kayıtlı 9 no’lu bağımsız bölüm yönünden ileri sürülen iddianın gizli bağış niteliğinde olduğu, gizli bağış iddiası bakımından 01.04.1974 tarih ve ½ sayılı İBK’nın uygulanma olanağının bulunmadığı nazara alınarak bu taşınmazlar yönünden muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı iptal tescil isteğinin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı gibi, dava konusu edilmeyen bir taşınmazın sonradan ıslah yolu ile davaya dahil edilmesinin mümkün olmadığı nazara alındığında 2153 ada 2 parsel sayılı taşınmazla ilgili usulünce açılmış bir dava bulunmadığı gözetilerek bu taşınmaz yönünden karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verilmesinde de isabetsizlik yoktur. Davacının bu yönlere ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine.
Davacının tenkis isteğine ilişkin temyiz itirazlarına gelince;
Bilindiği üzere, davaya son veren taraf işlemlerinden olan ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) 307. ve devamı maddelerinde düzenlenen davadan feragat, davacının talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesidir. HMK’nin 309. maddesinde, feragat ve kabul, dilekçeyle veya yargılama sırasında sözlü olarak yapılır; feragat ve kabulün hüküm ifade etmesi, karşı tarafın ve mahkemenin muvafakatine bağlı değildir; kısmen feragat veya kabulde, feragat edilen veya kabul edilen kısmın dilekçede yahut tutanakta açıkça gösterilmesi gerekir; feragat ve kabul, kayıtsız ve şartsız olmalıdır düzenlemelerine yer verilmiştir.
Öte yandan; davacının davasından feragat etmesi ile dava konusu uyuşmazlık sona erer, kesin hükmün hukuki sonuçları doğar. (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.311.) Bu nedenle mahkeme henüz feragat nedeniyle davanın reddine karar vermemiş olsa bile davacı feragatten dönemez (rücu edemez) başka bir ifadeyle davacı, feragat beyanı ile bağlıdır.
Hukuki sonuçları itibariyle bu denli önemli bir taraf işlemi olan davadan feragatin, açık, anlaşılır ve tereddüte mahal bırakmayacak şekilde olması gerektiğinde kuşku yoktur. Nitekim, HMK’nin 309/3. maddesinde de, kısmen feragat veya kabulde feragat edilen veya kabul edilen kısmın dilekçede yahut tutanakta açıkça gösterilmesi gerektiğine işaret edilerek bu hususun önemine vurgu yapılmıştır.
Bununla birlikte; mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 01.01.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 01.01.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mal varlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Mirasbırakanın TMK'nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK'nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK'nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Hemen belirtilmelidir ki; 4721 sayılı TMK’nin 565/4. maddesinde düzenlendiği üzere miras bırakanın temliki saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yaptığının, 6100 sayılı HMK’nin 190. ve 4721 sayılı TMK’nin 6. maddeleri uyarınca davacı tarafından kanıtlaması gerekmektedir.
Somut olaya gelince; davacı ile vekilinin 05.03.2018 tarihli duruşmada, “biz dava dilekçesinde muris ...'in 28/01/2016 tarihinde vefat ettiğini belirterek dava konusu İstanbul , ... İlçesi, ... Mah. Ada 1744, parsel 22 de bulunan 3 ve 4 nolu bağımsız bölümler ile yine ... İlçesi, Arabacı Beyazıt Mah. Ada 1191 , parsel 216 da bulunan binadaki 9 ve 10 nolu bağımsız bölümler üzerinde doğrudan bir kısmının muris ... tarafından eşi ... üzerine muris tarafından parası ödenmek suretiyle muvazaalı olarak tescil edildiğini, bir kısmının da muris kendi adına kayıtlı iken eşi ...'e bağış yaptığı halde satış göstermek suretiyle devir ettiğini beyan ederek, bu kayıtlarda muris ...'in yapmış bulunduğu muvazaalı işlemler ile ... adına intikal eden pay ve hisselerin davacının murisin terekesindeki 3/16 pay oranında muvazaa sebebiyle iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesini, fazlaya ilişkin dava dilekçesinde belirtilen taşınmazlara ilişkin muvazaa ve tenkis istemine ilişkin talep ve davalardan feragat ettiğimizi beyan ve kabul ediyoruz, bunun dışında dava açıldıktan sonra 22/02/2016 günlü dilekçe ile dava dilekçesinde sonuç kısmında ada ve parsel numarasını unuttuğumuzdan bahisle İstanbul ili, zeytinburnu ilçesi, telsiz mah. , 2153 ada, 2 parsel sayılı taşınmaz yönünden açtığımız muris muvazasına dayalı tapu iptal ve tescil ve tenkis davası vardı, biz bu taşınmaz yönünden açtığımız muris muvazaasına dayalı tapu iptal ve tescil davasını dava devam ederken bu dükkan satıldığı için bedele çevirdik ve bedelinden müvekkile düşen 3/16 pay karşılığının davalıdan tahsili talep ediyoruz, bu taşınmaz yönünden de tenkis isteminden feragat ediyoruz, bu dosyadaki davamızı bu şekilde somutlaştırıyoruz, bu taşınmazların dava tarihi itibariyle değerleri üzerinden ve tahsilini talep ettiğimiz dükkanını bedeli üzerinden harçları tamamladık” şeklinde beyanda bulunarak duruşma zaptını imzaladıkları, sözü edilen duruşmada davacı tarafın dava konusu 3, 4 ve 9 no’lu bağımsız bölümlerle ilgili tenkis isteğinden açıkça feragat ettiğine ilişkin beyanı bulunmayıp, feragatinin dava dilekçesinde fazlaya ilişkin talep olarak bildirdiği 1962 ada 32 ve 1304 ada 37 parsellere yönelik olduğu ve bu parsellerin eldeki davada dava konusu olmadığı anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca; dava konusu 1744 ada 22 parsel sayılı taşınmazda bulunan 3 ve 4 no’lu bağımsız bölümler ile 1191 ada 216 parsel sayılı taşınmazda bulunan 9 no’lu bağımsız bölümün bedelinin mirasbırakan tarafından ödenerek davalı adına tescil edildiği yönündeki iddianın, bir başka ifadeyle gizli bağış iddiasının ispat edilmesi halinde TMK’nin 565/4. maddesi gözetilerek tenkis isteğinin incelenmesi gerekirken, bu taşınmazlar yönünden tenkis isteğiyle ilgili olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Davacının değinilen yönden yerinde görülen temyiz itirazının kabulü ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 371/1-a maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi kararının BOZULMASINA, HMK’nin 373/2. maddesi gereğince dosyanın kararı veren İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1.Hukuk Dairesine gönderilmesine, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
