3. Hukuk Dairesi 2014/13893 E. , 2015/9285 K.
MAHKEMESİ : ANKARA 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 11/02/2014
NUMARASI : 2011/290-2014/37
Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili ile davalı şirket arasında, ...'ne yapılacak satış ve pazarlıklarda, danışmanlık ve aracılık hizmeti verilmesi hususunda anlaştıklarını; bu anlaşma uyarınca davalı tarafından 973.500 TL fatura karşılığı ödendiğini, sonrasında yapılan sözleşme tadilatı ile bu hizmet bedelinin net karın % 15 + KDV oranında olacağının kararlaştırıldığını; taraflar arasındaki ana ticari ilişkinin, kurulmuş olan 'Ortak Girişim' in 12.12.2006 tarihinde ... Vakfı (...) ile yapmış olduğu 'Ön Protokol' ile başladığını; 17.09.2007 tarihinde ... ile asıl protokolün imzalandığını ve bu şekilde davacı ile davalı şirket arasında 'Ortak Girişim' bünyesinde 'Adi Ortaklık' kurulduğunu, kurulmuş olan ortaklık ilişkisinde davalının BK. nuna ve karşılıklı iyi niyet kurallarına aykırı bazı davranışlarının tespit edildiğini,
Ortak girişimin adi şirket ilişkisi türü olduğunu şirketin yönetiminin bütün ortaklara ait olduğunu, şirket kararlarının bütün ortakların ittifak ile verileceğinin öngörüldüğünü; ortaklık adına düzenlenmesi gereken hakkediş ödemelerinin kimlere ne tür bir muvafakat ile ödendiğinin incelenmesi gerektiğini; devir ve temlik yasağına rağmen, protokol kapsamındaki işlerin, müvekkilinin onayını almaksızın başka bir firmaya yaptırıldığını,
./..
Davacı şirketin denetleme ve inceleme yetkisinin ihlal edildiğini, davalı şirket tarafından, ortak girişimin zararını doğurucu bir takım usulsüzlükler yapıldığını; yüksek miktarlarda faiz ödentileri yapıldığını, protokol kapsamı haricinde bir takım ödeme kalemleri oluşturulduğunu, maliyet kalemlerinde abartılı fiyat uygulamaları yapıldığını; bu hususların ihtarname ile davalıya bildirilmesine rağmen, davalı tarafından yeterli bir açıklama yapılmadan inkar edildiğini belirterek; yetkisiz işlemler yapılıp yapılmadığının, kredi kullanımıyla ortak girişimin zarara uğratılıp uğratılmadığının, ortak girişimin amacı ve işin konusu dışında, bir takım ödemeler yapılıp yapılmadığının, şirket bünyesinde çalışan personelin ortak girişim bünyesinde çalışıyor gösterilerek ödeme yapılıp yapılmadığının, protokol hükümlerine aykırı olarak alt yüklenici kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi konusunda bilirkişi raporunun alınmasına, davalının müvekkili şirkete vermiş olduğu zarar ve ortaklık hakkı alacağına karşılık (fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla) 10.000 TL alacağının, ticari faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili ile davacı şirketin birlikte 'müteahhit' sıfatı ile ... ile 17.05.2007 tarihli sözleşme imzalandığını, davacı ile aralarındaki ticari ilişkinin sözleşmelerle düzenlendiğini, bu sözleşmelere göre davacının, müvekkili şirkete 'danışmanlık ve aracılık hizmeti' verdiğini, müvekkili ile adi ortaklığın söz konusu olmadığını; taraflar arasındaki iç ilişkiyi düzenleyen sözleşmelerin 08.05.2007 tarihli sözleşme ile, bu sözleşmeyi tadil eden ikinci sözleşme ve ikinci sözleşmeyi tadil eden tarihsiz üçüncü sözleşme olduğunu; 17.05.2007 tarihli protokol, danışmanlık ücreti faturalar ve taraflar arasındaki sözleşmeler birlikte değerlendirildiğinde, davacı ile müvekkili arasında adi ortaklık ilişkisi olmadığını,
Davacının maddi veya fikri hiçbir varlık koymadığını, başlangıçta para almaması ve adi ortaklıktan muhasebe usullerine göre alması gerekirken, ... ile sözleşme imzalanınca danışmanlık ücreti olarak belirlenen ücretini fatura karşılığında tahsil ettiğini, sebepsiz olarak tahsil ettiği 981.375,00 TL'yi iade etmesi gerektiğini, adi ortaklığın ayrı bir vergi kaydının, ayrı bir muhasebesinin ve SSK kaydının olması gerektiğini, sözleşmelerde 'Ortak Girişim' ifadesine yer verilmiş olmasının, davacının iş bitirme belgesi alabilme talebinin müvekkili tarafından uygun görülmesi olduğunu, davacının ... ile sözleşme imzalanmasından sonra hiçbir şekilde inşaatla ilgilenmediğini, daireler teslim edilip iskana müracaat edildikten sonra ihtarname çekilerek eldeki davanın açıldığını; davacının asıl işinin çelik kapı imalatı olduğunu, inşaat işin davacının asıl işi olmadığını, ... ile imzalanan sözleşmenin konusunun 192 dairenin yapılıp devredilmesi olduğunu, 192 dairenin toplam değerinin 30.446.400 TL olduğunu, davacının bu miktar iş yapmasının, ticari hacmi ve sermayesi yönünden imkansız olduğunu,
Davacının ...'ye verdiği yazılarda tüm işlemlerin ve hakkedişlerin müvekkili tarafından yapılacağını kabul ettiğini ve pazarlama işi dışında hiçbir işte yer almadığını, bu çerçevede hakkediş ödemelerinin de müvekkili hesabına yapıldığını; davacının müvekkili ile imzalamış olduğu sözleşmeler gereğince hak etmiş olduğu ücreti fatura karşılığı aldığını, hak ettiği ücret olan 'net karın % 15'inden' fazla bir ödeme yapılması halinde geri alma haklarını saklı tuttuklarını savunarak, davanın reddini istemiştir.
./..
Mahkemece; '...işin yapımında hangi miktarda işin yapıldığı tespit edilemediğinden, maliyet kalemlerinde abartılı fiyat uygulamaları yapılıp yapılmadığının tespitinin mümkün olmadığı ancak genel itibariyle 2007 yılı yapı yaklaşık maliyetlerine göre inşaat işlerinin % 23 daha düşük bedelle gerçekleştirildiği; projenin tamamına ait yapımla ilgili harcama yapılan diğer kalemlerin ise projenin tamamlanması ile ilgili gerekli olan harcamalar olduğu; bu harcamanın yapıldığı yıla göre bu kalemlerde abartılı fiyat uygulamaları yapıldığından bahsetmenin mümkün olmadığının saptandığı anlaşıldığından sübut bulmayan davanın reddine' karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlık, taraflar arasında ortaklık ilişkisinin kurulup kurulmadığı, ortaklık sözleşmesine tarafların aykırı davranıp davranmadığı ve sözleşmenin ifasının imkansız hale gelip gelmediği noktasındadır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin ve eklerinin içeriği, kapsamı gözetildiğinde, BK.'nun 520 (TBK 620) ve devamı maddelerinde düzenlenen 'Adi Ortaklık Sözleşmesi' niteliğinde bulunduğu açıkça anlaşılmaktadır. Bu sözleşmenin feshedildiğine ilişkin, dosya içerisinde bilgi ve belgeye rastlanılmadığı gibi, tarafların böyle bir iddiası da bulunmamaktadır. Ortaklık sözleşmesinde tarafların yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmemiş olmaları ortaklığın sonlandırıldığı anlamına gelmez. Bu hususlar, adi ortaklığın tasfiyesinde gözetilecek hususlardandır. O halde, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin ayakta olduğunun kabulü gerekir.
04.06.1958 gün 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da vurgulandığı gibi; bir davada dayanılan maddi vakıaları açıklamak tarafların, bu olguları hukuken nitelendirmek, uygulanacak yasa maddelerini arayıp bulmak ve doğru olarak yorumlayıp uygulamak da hakimin görevidir. Diğer bir deyişle; bir davada maddi olayı anlatmak taraflara, hukuki nitelendirmeyi yapmak hakime aittir (HUMK.nun madde 76, HMK madde 33).
Taraflar arasındaki sözleşme içeriği değerlendirildiğinde davacı ve davalı arasında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde (818 sayılı BK.nun 520 ve devamı maddelerinde) düzenlenen adi ortaklık ilişkisinin bulunduğu açıkça anlaşılmaktadır.
Bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, ortaklığın faaliyetlerinden dolayı uğradığı zararın veya kâr payının talep edilmesi, aynı zamanda ortaklığın feshini ve tasfiyeyi de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturulmalıdır. Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)
Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer.Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.
Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.
./..
Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; 'Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.'
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise ' Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır.' hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; 'Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
./..
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.' hükmünü ihtiva etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığında, taraflar arasında düzenlenen sözleşme ve ekleri uyarınca taraflar arasında geçerli bir adi ortaklık ilişkisinin kurulduğunun kabulü zorunlu olup, uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekirken, mahkemece, değinilen bu yönler dikkate alınmadan eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
./..
SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 21.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
