16. Ceza Dairesi         2018/926 E.  ,  2018/1564 K.

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : TCK'nın 314/2, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5/1.

maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına yönelik

istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre duruşmalı olarak dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde; suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği tehlike ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak; hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun şekilde alt sınırdan makul düzeyde uzaklaşılarak bir cezaya hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden teşdidin derecesinde yanılgıya düşülmek suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

2-Geçmişte sabıkası olmayan, olumsuz kişiliğine yahut davranışına dair dosyaya yansıyan bir tesbit bulunmayan, 17/25 Aralık süreci sonrasında örgütten ayrılma girişiminde bulunan ve bu örgütü bir terör örgütü olarak kabul eden sanık hakkında yerinde olmayan gerekçe ile TCK’nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafilerinin temyiz dilekçeleri ile sanık müdafilerinin duruşmada ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, verilen ceza miktarı ile tutuklulukta geçirilen süre ve mevcut delil durumu dikkate alınarak sanık ve müdafilerinin tahliye taleplerinin REDDİNE, üye ...’ın hükmün onanması gerektiği yönündeki karşı oyu ve oyçokluğuyla, diğer yönlerden oybirliğiyle 21.05.2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına aşağıda yazılı hususlar nedeniyle katılmak mümkün olmamıştır.

5237 sayılı TCY’nın 61'inci maddesinde cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler belirtilmiştir.

Buna göre suç tipini düzenleyen kanun maddesinde sabit ceza belirlenmesi halinde, temel ceza olarak kanunda gösterilen sabit cezaya hükmedilecektir. Ancak kanun maddesindeki ceza alt ve üst sınır arasında gösterilmişse TCK’nun 61/1. madde ve fıkrasında belirtilen 7 kritere göre yani; suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki, dikkate alınmak suretiyle temel cezanın belirlenmesi gerekecektir.

Temel ceza tayin olunurken TCK’nın 3. maddesi uyarınca fiilin ağırlığı ile orantılı olacak şekilde ceza ve güvenlik tedbirine hükmedilmesi gerektiği gözetilmelidir.

TCK'nun 61/1. madde ve fıkrasında cezanın belirlenmesinde kullanılacak ölçütler tahdidi olarak sayılmış olup, temel cezanın belirlenmesinde maddede yazılı kriterler dışında başka ölçütler nazara alınamayacaktır.

Temel cezanın tayini ve cezanın bireyselleştirilmesindeki ölçütler ayrı ayrı ele alınacak olursa;

Suçun işleniş biçimi: Suç oluşturan fiilin gerçekleştiriliş şeklinin değerlendirilmesinde; failin davranışları, suçun mağduru yanında başkalarını da etkilemesi, mağdur veya üçüncü kişinin suçun işlenmesindeki rolleri gözetilecek, ancak suçun işleniş şeklinin cezanın belirlenmesinde ve bireyselleştirilmesinde dikkate alınabilmesi için onun suçun unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olmaması gerektiği hususu dikkate alınacaktır.

Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar: Suçun işlenmesindeki araç da cezanın belirlenmesinde nazara alınmalıdır.

Suçun işlendiği zaman ve yer: Suçun işlendiği zaman ve yer suçun unsuru veya nitelikli hali sayılmadığı hallerde, TCK’nın 61/-c. bendi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınması gereklidir.

Suç konusunun önem ve değeri: Suçun konusunu oluşturan şeyin önem ve değeri cezanın belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.

Zararın veya tehlikenin ağırlığı: Zarar suçlarında meydana gelen zarar, tehlike suçlarında ise tehlikenin ağırlığı gözetilmeli, ancak TCK’nun 35. maddesinde teşebbüs aşamasında kalan suçlarda, zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak ceza belirleneceğinden veya indirim yapılacağından, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda mükerrer değerlendirme yasağı (TCK’nun 61/3) dikkate alınarak, temel cezanın tayini aşamasında bu gerekçeye dayanılmamalıdır. Bu nedenle meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ölçütü temel cezanın belirlenmesinde ancak tamamlanmış suça özgü olarak kullanılacak bir ölçüt olmalıdır.

Kastın veya tehlikenin yoğunluğu: Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı gözetilerek temel ceza belirlenmelidir, taksirin ağırlığı, bilinçli taksire yaklaşan bir kusurluluğu, kastın ağırlığı ise, failin tüm ne olursa olsun sonucu almaya yönelik çabasını ifade eder. Bu bazen tasarlama şeklinde de ortaya çıkar, eğer tasarlama suçun nitelikli hali olarak cezalandırılmışsa, bu nedene dayalı olarak ceza alt sınırın üzerinde tayin edilmez, yine aynı şekilde, failin güttüğü amaç ve saik yasa koyucu tarafından cezayı ağırlatıcı veya hafifletici neden olarak kabul edilmiş ise, bu nedenler de temel cezanın tayinin aşamasında dikkate alınmamalıdır.

Failin güttüğü amaç ve saik: Amaç geleceğe yönelik, saik ise geçmişe ilişkindir. Amaç failin suçla elde etmek istediği çıkarı hedeflemekte, saik ise faili suça iten nedeni göstermektedir.

Failin güttüğü amaç ve saikin suçun temel ya da daha ağır veya daha az cezayı gerektirir nitelikli şeklini oluşturması halinde, TCK'nın 61/3. madde ve fıkrasında yer alan mükerrir değerlendirme yasağı nedeniyle aynı zamanda temel cezanın belirlenmesine ölçü alınmamalıdır.

Temel ceza tayin edilirken asgari hadden tayin edilecek olsa dahi Anayasanın 141, CMK’nın 34'üncü maddesi uyarınca yasal ve yeterli gerekçe gösterilmelidir. Gösterilen gerekçe dosya kapsamıyla örtüşecek biçimde değerlendirilerek karar yerinde göstermelidir. Ancak kanunun nitelikli hal veya cezayı artırım nedeni olarak öngördüğü haller birden fazla gerçekleşmiş ve bu haller aynı fıkrada sayılmış ise hükmolunan ceza yalnızca bir kez arttırılabileceğinden, bu durum temel cezanın tayininde dikkate alınarak, temel ceza asgari hadden uzaklaşılarak tayin edilmelidir.

Burada dikkate alınması gereken bir diğer husus ise gösterilen gerekçelerin birbiriyle çelişmemesidir.

Temel cezanın tayininde göz önünde bulundurulacak hususlar suçun unsurunu veya nitelikli hallerini oluşturmakta ise, iki ayrı hükmün uygulanmasında aynı sebebe dayanılamayacağı için bu hususlar cezanın belirlenmesinde nazara alınmayacaktır.

5377 sayılı Kanunun 7'nci maddesi ile TCK’nın 61'inci maddesine 7'nci fıkra hükmü sonuç cezanın tayininde gözetilmesi gerekecektir.

Yargıtayın temel cezanın belirlenmesine ilişkin uygulamaları bu şekilde özetlendikten sonra somut olaya geldiğimizde; sanığa atılı suçun kanunda öngördüğü ceza süresi 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası olup; hükmün gerekçesinde 'sanığa ceza tayin edilirken TCY'nın 61 maddesindeki kriterler somut olayımıza uygulandığında bu kriterlerden vahamet arz edecek olumsuzlukların gözlemlenmesi eylemlerdeki çeşitlilik, yoğunluk il içerisindeki örgüt yapılanmasındaki konumu çeşitli ve yoğun olan bu eylemlerin örgütün devam edebilmesi adına etkin eylemler olarak değerlendirilmesi nedeniyle sanığa ceza tayin edilirken örgütün niteliği ve yaşanan süreçte dikkate alındığında sanığa alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi yönünde kanaate ulaşıldığı' yönündeki gerekçe ile hüküm fıkrasında 'suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç suçun işlendiği zaman ve yer suç konusunun önem ve değeri meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, amaç ve saiki göz önüne alınarak'' teşdiden belirlenen 8 yıl hapis cezasının sanığın eylem ve faaliyetleri ile orantılı olduğu, gösterilen gerekçede çelişki bulunmadığı, suçun işleniş biçimi, failin güttüğü amaç ve saik, tehlikenin ağırlığı ve kastın yoğunluğuna vurgu yapılan gerekçe nazara alındığında 5 yıldan 10 yıla kadar belirlenebilecek temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayini sanık hakkında düzenlenen üç iddianameden ikisinde örgüt yöneticisi olduğu iddia edilen sanığın faaliyetleri silahlı örgüt yöneticiliği boyutuna varmamış ise de il yapılanması içerisinde üst düzeyde bulunan örgüt üyelerinden olduğu, FETÖ/PDY örgütünün il yapılanmasında, il imamı ile birlikte faaliyette bulunduğu ve il de en üst yapılanma olan üst mütevelli heyetinde yer aldığı, ...,...'in beyanlarından anlaşılmakla temel ceza tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşılmasının dosya kapsamına uygun olup teşdidin derecesininde sanığın eylem ve faaliyetlerinin süreklilik çeşitlilik ve yoğunluğu örgüt içerisindeki konumu nazara alındığında mahkemenin takdir yetkisi içerisinde kaldığı, gerekçenin dosya kapsamı ile uygun ve uyumlu olup, cezanın bireyselleştirmesine ilişkin herhangi bir çelişkinin bulunmadığından sayın çoğunluğun 1 nolu bozma nedenine katılmadığım gibi 2 nolu bozma nedenine de katılmak mümkün bulunmamıştır; zira;

Uygulamada takdiri indirim maddesi olarak bilinen 5237 sayılı TCK'nın 62 maddesi suç failine uygulanacak olan cezanın, olay ve sanık bazında bireyselleştirilmesi suretiyle adalete uygun bir cezaya hükmedilebilmesini sağlamaya yönelik olarak hakime cezada indirim yapılabilmesi için tanınan serbestidir.

Her suçun cezasında indirim yapılmasına imkan tanıdığı için genel olan anılan madde, fail hakkında uygulanıp uygulanmaması hakimin takdirine bırakıldığı için de takdiridir.

TCK’nın 62. maddesinin 2. fıkrasında takdiri indirim nedenleri tahdidi değil tadadi olarak belirtilmiş olması hasebiyle maddede belirtilenler dışında da takdiri indirim nedeni kabulü mümkündür. Ancak hükümde gerek temel cezanın belirlenmesinde gerekse artırım indirim nedeni olarak kabul edilen olgular ile seçenek yaptırıma çevirme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, erteleme gibi diğer kişiselleştirme müesseselerin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin gerekçelerle, hukukun genel ilkeleri, tecrübe ve mantık kuralları ile çelişmemek koşuluyla her şey takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilir.

Buna karşın hukukun kendisine tanıdığı hakları kullanması takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasını engel teşkil etmeyeceği gibi takdiri indirim nedenleri temel cezanın belirlenmesinde gözetilemez. Yine kanunda öngörülmüş indirim nedenleri, suçtaki nitelikli haller, suçun unsurlarından biri veya kanunun özel olarak belirttiği nedenler ayrıca takdiri indirim nedeni sayılamaz.

Bir failin birden fazla suçtan yargılanması durumunda, takdiri indirim nedenlerinin uygulanması veya uygulanmaması konusunda her suç için diğer gerekçelerle çelişmemek koşulu ile ayrı ayrı değerlendirme yapılmalıdır.

Takdiri indirime ilişkin 07.06.1776 gün ve 3-4 sayılı İBK ve CGK 17.06.2014 gün ve 2013/6-301-2014/329 sayılı kararları ile çok sayıda Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve özel daire kararlarında konu etraflıca tartışılmış içtihat halini almış uygulamalar gözetildiğinde;

Talep halinde TCK’nın 62. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun değerlendirilmesini zorunlu iken, talep olmadan takdiri indirim nedenlerinin uygulanıp uygulanmaması yönünden bir değerlendirme yapılmış ise, uygulanacak kanun yolu normuna göre gösterilen gerekçenin yasal olup olmadığı denetlenebilecektir.

Dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise, diğer kişiselleştirme kurumlarının uygulanıp, uygulanmaması yönünden gösterilen gerekçeler ile takdiri indirim nedenleri yönünden gösterilen gerekçeler arasında çelişkiye yol açılmamasıdır.

Mahkemece takdiri indirim nedeninin uygulanmasına karar verdiğinde gerekçe gösterilmesi gerekirken, uygulanmaması halinde ise salt takdiren kelimesinin kullanılması yeterli kabul edilmektedir. Bu hususta sanıkla doğrudan doğruya iletişim içinde olan yerel mahkeme hakimlerinin geniş bir takdir yetkisine sahip oldukları hususunda kuşku bulunmamaktadır.

Yargıtayın Dairemizce de benimsenen ve yukarıda açıklanan yerleşik uygulamaları da nazara alındığında; kararın hüküm fıkrasının 5. bendinde sanık hakkında 'suç işleme hususundaki eğilimi suçtan pişmanlık duyduğu halinin gözlemlenmemesi cezanın geleceği üzerinde olası etkileri gözetilerek TCK'nın 62 maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına' karar verildiği gibi hükmün gerekçesinde yine TCK'nın 62 maddesi uygulanmamasına ilişkin olarak 'sanığın geçmişteki hali, suçtan sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, suçtan pişmanlık duyduğu halin gözlemlenmemesi nedenleri ile hakkında takdiri indirim nedeni uygulanmadığına' ilişkin gerekçede çelişki olmadığı Yargıtayın yerleşik içtihatlarına uygun ve dosya kapsamı ile uyumlu olduğu ve yerel mahkemenin takdir yetkisinin de bu doğrultuda olduğu cihetle sayın çoğunluğun TCK'nın 62 maddesinin sanık hakkında uygulanması gerektiği yönündeki 2 nolu bozma düşüncesine iştirak edilmediğinden, temyiz itirazlarının esastan reddi ile hükmün onanması düşüncesi ile sayın çoğunluğun bozma nedenlerine katılmıyorum.

TEFHİM ŞERHİ:

21.05.2016 tarihinde verilen iş bu karar, Yargıtay Cumhuriyet savcısı ...'in huzurunda, duruşmada sanık ...’ın savunmasını yapmış bulunan Av. ... ve Av. ...'in yokluklarında, 30.05.2018 tarihinde usulen ve açık olarak tefhim olundu.