22. Hukuk Dairesi         2017/18989 E.  ,  2017/18779 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibariyle duruşma isteminin reddine, incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verilmiş olmakla; dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, yapılan denetim ve soruşturma neticesinde Kurumun 09.07.2015 tarihli onayı ile Hekimevi'nin mevcut borç yükü altında faaliyetini sürdürmesi mümkün olmadığı sonucuna varılarak Kurumca uygun görülecek bir sağlık hizmetine tahsis edilmek üzere gerekli yasal prosedür izlenerek acilen faaliyetine son verilmesi gerektiği yönünde rapor düzenlenmiş ve... Valilik Makamı'nın onayı ile 04.09.2015 tarihi itibariyle Hekimevi kapatılarak faaliyetine son verildiğini, burada çalışan işçilerin sözleşmelerinin de aynı tarih ile feshedilerek iş aktinin fesih nedenenin davacıya yazılı olarak tebliğ edildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, ' ... davacının ... e Dinlenme Tesisleri Yönetmeliğinin ücretli personel başlıklı 17.maddesi ile ... Eğitim ve Dinlenme Tesisi ile Konaklama Tesisleri Talimatnamesinin 15.maddesi gereğince sözleşmeli işçi olarak istihdam edildiği, davacının çalıştığı ve Hekimevi olarak bilinen işyerinin davalı Bakanlıkça idari bir işlemle açıldığı, daha sonra Bakanlığın 31/08/2005 tarih ve 8861 sayılı onayı ile adının... Acil Sağlık Hizmetleri Bölge Eğitim Araştırma ve Uygulama Merkezi olarak değiştirildiği, söz konusu iş yerinin ... bağlı Bakanlık yetkilileri tarafından yönetilen bir iş yeri olduğu, mahkeme kararları ile bu şekilde çalışan işçilerin 6772 sayılı Kanun gereğince ödenmesi gereken ilave tediye ödemelerinden yararlanması gerektiğine dair verilen kararların Yargıtay onamasından geçerek kesinleştiği, bu kararlar nedeni ile Sağlık Bakanlığının işveren olarak kabulünün gerektiği, Sağlık Bakanlığının ... Kamu Hastaneleri Kurumu tarafından yapılan denetim ve soruşturmalar neticesinde kurumun 09/07/2015 tarihli onayı ile Hekimevinin mevcut borç yükü altında faaliyetini sürdürmesinin mümkün olmadığına dair düzenlenen raporun... valilik makamının onayı ile 04/09/2015 tarihi itibari ile Hekimevinin uygun görülecek başka bir sağlık hizmetine tahsis edilmek üzere kapatılarak faaliyetine son verilmesine karar verildiği,... Eğitim ve Dinlenme Tesisi (Hekimevi) ... personeli ile emekli, dul ve yetimlerin eğitim, dinlenme ve konaklama gibi sosyal ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan bir sosyal tesis olduğu, tesisin gelirlerinin işçilerin ücretlerini ve tesisin giderlerini karşılayamaz hale gelmesi nedeni ile binanın başka bir sağlık hizmetine tahsisi ile Hekimevi olarak kapatılmasına karar verildiği, Hekimevinde çalışan işçilerin Sağlık Personeli olmadığı, asıl faaliyet alanı Sağlık Hizmeti olan Bakanlıktan Hekimevinin kapatılması nedeni ile sağlık personeli olmayan Hekimevi çalışanlarının istihdamında fazlalık meydana geldiği ve bu istihdam fazlası personelin Bakanlığın başka birimlerinde istihdam edilmesinin istenmesinin Hekimevinin kapatılması nedeni ile iş sözleşmesinin feshi ile takip edilen amaca uygun olmayacağı, işverenin faaliyet alanı dışında sosyal ihtiyaçları karşılamak üzere kurduğu sosyal tesisi kapatması nedeni ile burada çalışan işçiler arasında ayrım yapmaksızın hepsinin iş sözleşmesini feshettiği, bu nedenle işçiler arasında herhangi bir ayrım yapmadığı, işverenin sosyal tesisi kapatması nedeni ile iş yerinde iş gücü fazlalığı olduğunun açık olduğu, işverenin hekimevinin kapatılması yönünde aldığı işletmesel kararın yerindelik denetimine tabi tutulamayacağı da dikkate alınarak zarar eden sosyal tesisin, kapatılması nedeni ile meydana gelen iş gücü fazlalığının, işverence iş sözleşmesinin bu nedenle feshine ilişkin işlemin geçerli bir fesih nedeni olduğu' gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18'nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.

İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisi olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, ... sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet devlet bütçesinden kaldırılması, meterolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arzeder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenbilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkemece, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği, ediyors ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmedii, ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yeniden yapılanma kararı (kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil; dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshini doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir.

İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faali­yetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona giderek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Lean-management’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenleriningeçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Dosya içeriğine ve emsal dosyalara göre, işçilerin davalı işyerinde 6 aydan fazla süre ile çalıştıkları, iş akitlerinin, çalıştıkları Hekimevi ve Eğitim Merkezinin faaliyetine sürekli ve devamlı suretle 04.09.2015 tarihinde son verileceği gerekçesiyle feshedildiği anlaşılmıştır.

Davalı işveren tarafından Valilik Makamı onayları ile ekleri sunulmuştur.

Dosyaya sunulan ... dönem bordrolarından davalı işyerinde çalışan tüm işçilerin (33 işçi) aynı gün işyerinin kapanması gerekçesi ile işten çıkışlarının yapıldığı görülmüştür.

Emsal dosyalarda mahkemece davanın reddine dair verilen kararlar, davalı işyerinin (Hekimevi), ... bünyesinde kaydının tamamen kapatıldığı daha doğru bir ifade ile işverenin işletmesel kararı gerçekten uyguladığı noktasında tereddüt oluştuğu, davacı vekilinin ısrarlı şekilde “ Hekimevi'nin halen faal olduğunu” beyan etmesi, davalı vekilinin ise “ sadece idari binalar idari hizmet için kullanılmaktadır” şeklindeki beyanları karşısında gerçek ve sürekli bir işyeri kapanmasının söz konusu olup olmadığı noktasında oluşan tereddüt giderilmediği, Bu nedenle davalı işyerinin niteliği de dikkate alınarak ... ve ilgili yerlerden sorularak Hekimevi ve Eğitim Merkezi'nin faaliyetine sürekli ve devamlı bir şekilde son verip vermediğinin araştırılması, faaliyetine son verdiğinin anlaşılması halinde ( örneğin ...'dan kaydının silinmesi vs gibi) tüm kayıtlar getirtilmesi gerektiği belirtilmiş , Yine bir kısım davacı ve/veya dava dışı Hekimevi çalışanlarının açmış olduğu ilave tediye davalarının kabul edilerek Yargıtay onamasından geçtiği (örn. Yargıtay 7 HD; 26.06.2014 tarih ve 2014/10099 E-2014/14556 K sayılı ilamı), işçilerin, davalı ... işçisi olduğu kabul edilerek; işyerinin kapatılıp kapatılmadığı üzerinde durularak kapatılmadığı ve halen faal olduğu veya davalı vekilinin beyanına göre İdari hizmetin devam ettiğinin tespiti halinde davacının bu yerde çalışmasının mümkün olup olmadığının ilkeler gözetilerek araştırılması, aynı yerde çalışmasının mümkün olmaması ( işyerinin tamamen kapanması vs) halinde ise iş sözleşmesinin 2.maddesi ile yürürlükteki T.İ.S hükümleri de gözetilerek başka yer Hekimevi veya benzeri sosyal tesisler ile davalı bünyesinde davacının çalışabileceği görev/unvanlar tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur. (Emsal 7. HD 2016\2683) Emsal dosyalarda bozma sonrası yapılan yargılama neticesinde bozma sonrasında yapılan araştırmalar neticesinde feshin son çare ilkesine uyulmadı belirlenerek davacının kabulune karar verilmiş, karar Dairemizin 2017\35304 esas sayılı kararı ile onanmıştır.

Dairemiz incelemesinden geçen çok sayıda emsal dosya dikkate alındığında feshin son çare ilkesine uyulmadığı anlaşılmakla davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 31,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 3,70 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına, davacı tarafından peşin yatırılan 27,70 harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6.Davacının yapmış olduğu 113,96 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.980,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 21/09/2017 gününde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.