9. Hukuk Dairesi         2016/28864 E.  ,  2020/12742 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı şirkete ait ... adlı dergide ve... dergide Basın İş Kanunu kapsamında fotoğraf editörü olarak çalıştığı ve 19.12.2014 de iş akdi haklı neden olmadan feshedildiğini, iş akdinin devamı sırasında aynı işveren tarafından çıkarılan platform isimli aylık dergide editör, bizden haberler isimli aylık dergide editör,... aylık dergide fotoğrafçı, ... isimli aylık dergide fotoğrafçı, ...'e ait... isimli aylık dergide fotoğrafçı olarak çalıştığını, 19.12.2014 de banka hesabına 19 günlük ücret + asgari geçim indirimi 8 günlük izin ücreti, ihbar tazminatı ve kıdem tazminatı için ödeme yapıldığını, ancak 30.12.2014 tarihli ihtarnameyle Basın İş Kanunu’na tabi olduğu için buna göre ve gerçek ücretler dikkate alınarak isçilik alacaklarının ödenmesi istenmişse de ödeme yapılmadığını, fark kıdem ve ihbar tazminatı alacağı olduğunu, yıllık izinlerinin Basın İş Kanunu'na göre tam olarak kullandırılmadığı için ödenen miktarın mahsubu ile fark izin alacağının Yasanın 21. maddesine göre 2 katının ödenmesi gerektiğini, ücretleri peşin olarak ödenmesi gerektiği halde sürekli gecikmeyle ödendiği için gecikmeden doğan günlük %5 fazlalığın ödenmesi gerektiğini, Perşembe ve Cuma günlerine denk gelen ulusal bayram genel tatil günleri dahil sürekli 09-23/24 arası çalıştığını, ulusal bayram genel tatil çalışma alacağı ve %5 fazlasının ödenmesi gerektiğini bildirerek, fark kıdem ve ihbar tazminatı, ikramiye alacağı, ulusal bayram genel tatil alacağı ve ulusal bayram genel tatil ücreti %5 alacağı, ücret alacağı %5 ‘i ve fark izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 4857 sayılı Kanuna tabi olup iş akdi işverence Yasanın 17-18 maddesi hükümleri uyarınca tüm yasal hakları peşin ödenerek feshedildiğini, şirketin Bloomberg Business- Week Türkiye servisinde 09.05.2008 de fotoğrafçı olarak işe girdiği ve 12.2014 de akdinin feshedildiğini şirketin 18.12.2014 tarihli ortaklar kurulu kararı uyarınca fotoğraf departmanının kapatılmasına karar verildiği ve davacıya uygun başka iş olmadığından akdinin feshedildiğini, ayrıca davacının iş disiplinine aykırı olan tutumu giderek artmaya başladı, işe giriş çıkış saatlerine uymadığı ve görevini aksattığı tespit olunduğunu, Basın İş Kanununa tabi olmadığı ve şirkette gazeteci olarak faaliyette bulunmadığı için haksız taleplerin reddi gerekliğini,yapılan iş fotoğraf bulmak ve bulunan fotoğrafın dergide yayınlanması için onaya sunmaktan ibaret olduğunu, ayrıca kıdem tazminatı hizmet süresi ve imzalı ücret pusulalarındaki ücretine göre eksiksiz ödenmiş olduğunu, ulusal bayram genel tatil alacağına hak kazanmadığını, bu talebin kabulü halinde taktiri indirim yapılması gerektiğini, %5 talebi bakımından bunun büyük ölçüde indirime tabi tutulması gerektiğini, yıllık izin ücreti alacağı ve yine ikramiye alacağına da hak kazanmadığını, zira şirketin talep edilen dönemlerde zararda olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı ve davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Anayasa Mahkemesi’nin 13.06.1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun’un 04.01.1961 tarihli ve 212 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle değişik ek 1 inci maddesinin 8 inci fıkrasının 2 nci cümlesinin iptaline dair 19.11.2019 gün ve 30953 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 19.09.2019 tarihli ve 2019/48 esas, 2019/74 karar sayılı 'İPTAL' kararının eldeki uyuşmazlığa etkisinin açıklığa kavuşturulması gereklidir.

Anayasa Mahkemesi’nin iptaline konu olan ek 1 inci maddesinin 8 inci fıkrasının 2 nci cümlesinde “Fazla çalışma ücretlerinin gününde verilmemesi halinde, her geçen gün için %5 fazlasıyla ödenir.” hükmü mevcuttur. Anılan ek 1 inci maddede, fazla saatlerde çalışmaların (günlük sekiz saati aşan çalışmalarla, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları) %5 fazlalıkları ayrı ayrı düzenlenmemiş, aynı kurala tabi kılınmıştır.

Anılan Kanun maddesinin düzenleniş şekline göre Anayasa Mahkemesi’nin iptaline konu olan norm cümlesi, ek 1 inci maddenin kapsamında yer alan gece ve gündüz devrelerindeki günlük sekiz saatlik iş müddetini aşan fazla çalışmalar ile ulusal bayram, genel tatiller ve hafta tatili çalışmalarının tamamı için sonuç doğuran bir düzenleme olup, bu bağlamda Anayasa Mahkemesi’nce verilen iptal kararının bu alacakların tümünün %5 fazlalıklarına uygulanmasını gerekli kılmaktadır.

Yukarıdaki tespit ve açıklamalara göre iptal kararının kapsamı belirlendikten sonra bu iptal kararının bağlayıcılığı ve ne zaman hukukî sonuç doğuracağı sorununun ele alınması gereklidir.

Anayasası’nın 153 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasında, “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” düzenlemesi mevcut olup, bu düzenlemenin doğal sonucu olarak Anayasa Mahkemesi’nce bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edildiğinin bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa’nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülmeyeceği kabul edilmektedir (Danıştay 4. Dairesi. 09.05.2011 tarih ve 2011/2546 E., 2011/3384 K. sayılı kararı).

Bu konudaki Anayasa Mahkemesinin 12.12.1989 tarih ve 1989/11-48 sayılı kararında; “Anayasanın 152. maddesine göre, itiraz yoluna başvuran mahkemeler, Anayasa Mahkemesi'nce verilecek kararlara uymak zorundadırlar. Bu durumda, itiraz eden mahkeme, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce açılmış olan bir davayı Anayasa Mahkemesi kararına göre çözecek ve doğrudan iptal kararının etkisini önceye uygulayacaktır. Ayni durum, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir. İptal davası veya itiraz üzerine bir kuralın iptali sonucu, Mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözmekle yükümlüdürler. Bu sonuç Anayasa'nın, 'Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.' yolundaki 153. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan kuralın sonucudur. …” gerekçesine yer verilmiştir.Yine, 09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da; “Sonradan çıkan içtihattı birleştirme kararının, Temyiz Mahkemesinin bozma kararına uyulmakla meydana gelen usule ait müktesep hak esasının istisnası olarak henüz mahkemede veya Temyiz Mahkemesinde bulunan işlere tatbiki gereklidir. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarında da aynı ilke geçerlidir.” şeklinde açıklama yapılmış, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 13.07.2011 tarihli ve 2011/1-421 esas, 2011/524 karar sayılı kararında da “Eldeki dava sonuçlanıp kesinleşmeden o davaya uygulanabilecek olan yasa metni Anayasa Mahkemesince iptal edilip, yürürlüğün durdurulmasına karar verildiğine göre, iptal kararı sonucu oluşan durumun 05.09.1960 tarihli, 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararın'da da belirtildiği üzere maddi anlamda kesinleşmemiş olup, derdest olan eldeki davaya da uygulanması zorunludur.” denilmiş, aynı yöndeki içtihat, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.03.2012 tarihli ve 2012/20-12 esas, 2012/232 karar sayılı kararında da oy birliği ile kabul edilmiştir. Keza 21.01.2004 tarihli ve 2004/10-44 esas, 2004/19 karar sayılı ve 03.02.2010 tarihli ve 2010/4-40 esas, 2010/54 karar sayılı kararlarında da: “Uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usulî kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal sonrası oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir.” yönünde değerlendirme ve açıklama yapılmıştır.

Görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesi’nin somut norm denetimi neticesinde verdiği iptal kararlarının Resmî Gazete’de yayımlanması ile sonuç doğuracağı ve bu durumun da bozma kararına uyulmakla meydana gelen usulî müktesep hakkın istisnası olduğu ve eldeki tüm uyuşmazlıklara uygulanması gerektiği uyulması zorunlu yargısal içtihatlar ile kabul edilmiştir.

Anayasa’nın 153. maddesinin birinci fıkrasında herhangi bir denetim yolu tanınmamış ve Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğu belirtilmiş, beşinci fıkrada 'İptal kararları geriye yürümez' kuralına yer verilmiştir.

Türk Anayasal sisteminde, 'Devlete güven' ilkesini sarsmamak ve ayrıca devlet yaşamında bir kargaşaya neden olmamak, kazanılmış hakları korumak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların, iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır. Bir kural işlemle kurulan statünün Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla ya da bir başka kural işlemle kaldırılması durumunda, bu statüye bağlı öznel (sübjektif) işlemlerin de geçersiz duruma düşmesi doğaldır. Dolayısıyla bu öznel işlemlerle, ortadan kalkan statüye dayanarak ileriye dönük haklar elde edilemez. Anayasa'nın bağlayıcılığı, Anayasa Mahkemesi kararlarına tüm devlet organlarının uyma zorunluluğu ve Anayasa'nın üstünlüğü ilkesi, Anayasa'ya aykırı bir kuralın aykırılığının saptanmasından sonra uygulama alanı bulmasını kesinlikle önler.

Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının zaman içerisindeki etkisi böylece çıkmakta ve 'İptal kararlan geriye yürümez' kuralı belirtilen anlamı taşıyarak geçerli olmaktadır. Anayasa’nın 153. maddesindeki “İptal kararları geriye yürümez” kuralının, geriye yürümezlik kuralının, yalnız lafza bağlı kalınarak yorumlanması hukuk devleti ilkesine ve bu ilke içinde var olan adalet ve eşitlik ilkelerine aykırı sonuçlar doğurabileceği gibi itiraz yoluyla yapılacak denetimin amacına da ters olduğu aşikârdır. Ayrıca iptal kararının geriye yürümezliği kuralı, çoğu zaman iptal kararlarını işlevini ve etkinliğini azaltmaktadır.

Ancak geriye yürümezlik ilkesinin en önemli istisnası, Anayasa’nın 152. maddesindeki somut norm denetimidir. Madde uyarınca mahkeme önüne gelen uyuşmazlıkta Anayasa aykırılık iddiasını ciddi görülür ve Anayasa Mahkemesine iptal için başvuru yapılırsa; Anayasa Mahkemesi tarafından iptal kararı verildiğinde, iptal kararına uymak zorundadır. Özelikle Anayasa Mahkemesi kararları geriye yürümeyecekse somut norm denetimine başvurunun bir anlamı olmayacaktır. Somut norm denetiminde, iptal kararının yapısı gereği durdurulan dava bakımından geriye etkili uygulama söz konusudur.

İtiraz yoluyla yapılan başvuru üzerine iptal edilen hükmü, benzer işlerde uygulama durumunda bulunan başka mahkemeler de Anayasa Mahkemesi iptal kararına uymak zorunda olup, iptal edilen yasa maddesine dayanarak karar veremezler. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin verilecek olan iptal kararı ile bağlı olması, diğer mahkemeler bakımından da aynı etkiyi haizdir. Sadece başvuran mahkeme açısından iptal kararının geriye yürüyeceğinin kabulü, uygulanacak olan norm bakımından mahkemeler arasında eşitsizlik doğuracaktır. Tüm mahkemelerin itiraz yoluna başvurması da beklenemeyeceğinden, uyuşmazlığa dair iptal kararının diğer mahkemelerde derdest olan davalar bakımından da uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yukarıda yapılan tespit, açıklama ve değinilen uyulması zorunlu yargısal içtihatlara göre somut uyuşmazlık ele alındığında; Mahkemece ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağının %5 fazlalığını hüküm altına almıştır. Ancak 19.11.2019 tarihli ve 30953 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2019 tarihli ve 2019/48 esas, 2019/74 karar sayılı iptal kararı ile söz konusu %5 fazlalılığın dayanağı olan norm iptal edilmiştir. O halde Anayasa Mahkemesi’nce itiraz üzerine verilen bu iptal kararı Resmî Gazete’de yayımlanmakla sonuç doğurduğundan iptal kararının temyiz aşamasında gözetilerek uyuşmazlığa tatbikînin sağlanması gereklidir.

Bunun sonucu olarak Mahkemece, Anayasa Mahkemesi’nce verilen iptal kararının gereği olarak bu alacakların %5 fazlalığına ilişkin talebin reddine karar verilmesi için hükmün bozulması gerekmiştir.

Ayrıca, davanın açılış tarihi itibariyle %5 fazla ödemeye dair yasal düzenleme yürürlükte olduğundan, bu alacakların salt daha sonra Anayasa Mahkemesi’nce verilen iptal kararının gereği olarak reddedilmesi gerektiğinden, Dairemizce bu red nedeniyle oluşan miktar bakımından davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesinin hakkaniyetli olmayacağı ve adaletsizliğe yol açacağı sonucuna varılmıştır. Buna bağlı olarak da Mahkemece bozma sonrası verilen hükümde söz konusu red nedeniyle davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmemelidir.

3- Basın İş Kanununun ek 1. Maddesine göre Ulusal Bayram – Genel Tatil günlerinde yapılan çalışmalar fazla saatlerde çalışma sayılır. Aynı maddenin 4. Fıkrasına göre her bir fazla çalışma saati için verilecek ücret normal çalışma saati ücretinin % 50 fazlasıdır. Hal böyle olunca bilirkişi raporunda belirtilen esaslara göre yapılan hesaplamanın dikkate alınması gerekirken anılan tatil günlerindeki çalışmalara ilişkin zamsız olarak yapılan hesaplamaya göre hüküm kurulması hatalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.