(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi 2011/14161 E. , 2011/13072 K.
MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine ve Orman Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Kadastro sırasında ... köyü 560 ada 1 parsel sayılı 19309211,39 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, orman vasfı ile Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı gerçek kişiler, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği iddiası ile 560 ada 1 parselin farklı farklı yerlerine dava açmışlardır. Mahkemece davanın kısmen kabulü ile 560 ada 1 parsel içinde kalan ve 84 nosu ile gösterilen 8645,57 m2'lik kısmın ..., 105 nosu ile gösterilen 4619,30 m2'lik kısmın ..., 98 nosu ile gösterilen 36212,04 m2'lik kısmın İlhan Köseoğlu, 159 nosu ile gösterilen 12611,92 m2'lik kısmın ..., 94 nosu ile gösterilen 5567,17 m2'lik kısmın ..., 174 nosu ile gösterilen 8845,95 m2'lik kısmın ...,108 nosu ile gösterilen 9246,61 m2'lik kısmın ..., 107 nosu ile gösterilen 4151,04 m2'lik kısmın ..., 109 nosu ile gösterilen 6977,23 m2'lik kısmın Vehdi Elbaşı, 91/A nosu ile gösterilen 6552,40 m2 ve 91/B nosu ile gösterilen 22368,91 m2'lik kısmın ..., 100 nosu ile gösterilen 11026,15 m2'lik kısmın ..., 96 nosu ile gösterilen 12688,64 m2'lik kısmın ..., 99 nosu ile gösterilen 6982,38 m2'lik kısmın ..., 97 nosu ile gösterilen 15271,92 m2'lik kısmın ..., 85 nosu ile gösterilen 11623,97 m2'lik kısmın ... Akdağ, 87 nosu ile gösterilen 4135,49 m2'lik kısmın ..., 92 nosu ile gösterilen 15732,25 m2'lik kısmın ..., 86/A nosu ile gösterilen 5248,67 m2'lik ve 86/B ile gösterilen 3015,67 m2'lik kısmın ..., 104 nosu ile gösterilen 22067,22 m2'lik kısmın ..., 93 nosu ile gösterilen 5621,87 m2'lik kısmın ..., 101/A ile gösterilen 35378,50 m2 ve 101/B ile gösterilen 8243,17 m2'lik kısımların ..., 106 nosu ile gösterilen 69959,27 m2'lik kısmın ..., 240/B ile gösterilen 4970,25 m2'lik kısmın ..., (B) ile gösterilen 3338,84 m2'lik kısmın ... ... adına tapuya tesciline, (A) ile gösterilen 2859,72 m2'lik kısmın ... ... adına tespit gören 581 ada 3 parsel içinde kaldığı anlaşıldığından bu kısma yönelik karar verilmesine yer olmadığına, ... ’ın davasının reddine, ... ... ve ... 'nın müdahale taleplerinin reddine, 560 ada 1 parselin kalan kınsının tespit gibi tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine ve Orman Yöntemi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede orman kadastrosu 5304 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi gereğince yapılmış, çekişmeli taşınmazlar orman sınırları içinde bırakılmıştır.
1) İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli ... fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazlardan (B) ile gösterilen 3338,84 m2 yüzölçümündeki, 240/B no ile gösterilen 4970,25 m2 yüzölçümündeki, 84 no ile gösterilen 8645,57 m2 yüzölçümündeki, 98 no ile gösterilen 36212,04 m2 yüzölçümündeki, 159 no ile gösterilen 12611,92 m2 yüzölçümündeki, 94 no ile gösterilen 5567,17 m2 yüzölçümündeki, 174 no ile gösterilen 8845,95 m2 yüzölçümündeki, 108 no ile gösterilen 9246,61 m2 yüzölçümündeki, 109 no ile gösterilen 6977,23 m2 yüzölçümündeki, 91/A no ile gösterilen 6552,40 m2 yüzölçümündeki, 100 no ile gösterilen 11026,15 m2 yüzölçümündeki, 96 no ile gösterilen 12688,64 m2 yüzölçümündeki, 99 no ile gösterilen 6982,38 m2 yüzölçümündeki, 97 no ile gösterilen 15271,92 m2 yüzölçümündeki, 85 no ile gösterilen 11623,97 m2 yüzölçümündeki, 87 no ile gösterilen 4135,49 m2 yüzölçümündeki, 86/A no ile gösterilen 5248,67 ve 86/B no ile gösterilen 3016,67 m2 yüzölçümündeki, 93 no ile gösterilen 5621,87 m2 yüzölçümündeki, 101/A no ile gösterilen 35378,50 m2, 101/B no ile gösterilen 8243,17 m2 yüzölçümündeki, 106 no ile gösterilen 69959,27 m2 yüzölçümündeki taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve ... biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre davalı ... Yönetimi ve Hazinenin bu kısımlara yönelik temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2) Çekişmeli 105 no ile gösterilen 4919,30 m2 , (91B) ile gösterilen 22368,91 m2 , 92 no ile gösterilen 15732,25 m2, 107 no ile gösterilen 4151,04 m2 ve 104 ile gösterilen 22067,22 m2 yüzölçümündeki taşınmazların çevresi 560 ada 1 nolu orman parseli (eylemli orman alanı ) ile çevrili orman içi açıklık niteliğindedir.,
6831 sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.
6831 sayılı Yasa, madde: 17/1-2
Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.
Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (17/06/2004 gün ve 5192 sayılı Yasa ile değişik hali).
Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle ... açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.
Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR].
Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar özel mülke dönüşüp, tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].
Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan ... kazanmasını sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Ayrıca; Bu tür yerler yasa gereği orman sayıldığı için, orman içi açıklık ve boşlukların zilyetlik yolu ile kazanılmasına yasal olanak yoktur. Dolayısıyla bu yollarla ormandan ... kazanımından söz edilemez.
Mahkemece değinilen yönler gözetilerek davacı gerçek kişilerin 105 no ile gösterilen 4919,30 m2, (91B) ile gösterilen 22368,91 m2, 92 no ile gösterilen 15732,25 m2, 107 no ile gösterilen 4151,04 m2 ve 104 ile gösterilen 22067,22 m2 yüzölçümündeki taşınmazlara ilişkin davasının reddine karar verilmesi gerekirken, bu kısımların özel mülke dönüşmesini sağlayacak biçimde davanın kabulü yolunda hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ : 1) Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle, davalı ... Yönetimi ve Hazinenin temyiz itirazlarının reddiyle (B) ile gösterilen 3338,84 m2 yüzölçümündeki, 240/B no ile gösterilen 4970,25 m2 yüzölçümündeki, 84 no ile gösterilen 8645,57 m2 yüzölçümündeki, 98 noile gösterilen 36212,04 m2 yüzölçümündeki, 159 no ile gösterilen 12611,92 m2 yüzölçümündeki, 94 no ile gösterilen 5567,17 m2 yüzölçümündeki, 174 no ile gösterilen 8845,95 m2 yüzölçümündeki, 108 no ile gösterilen 9246,61 m2 yüzölçümündeki, 109 no ile gösterilen 6977,23 m2 yüzölçümündeki, 91/A no ile gösterilen 6552,40 m2 yüzölçümündeki, 100 no ile gösterilen 11026,15 m2 yüzölçümündeki, 96 no ile gösterilen 12688,64 m2 yüzölçümündeki, 99 no ile gösterilen 6982,38 m2 yüzölçümündeki, 97 no ile gösterilen 15271,92 m2 yüzölçümündeki, 85 no ile gösterilen 11623,97 m2 yüzölçümündeki, 87 no ile gösterilen 4135,49 m2 yüzölçümündeki, 86/A no ile gösterilen 5248,67 m2 ve 86/B no ile gösterilen 3016,67 m2 yüzölçümündeki, 93 no ile gösterilen 5621,87 m2 yüzölçümündeki, 101/A no ile gösterilen 35378,50 m2, 101/B no ile gösterilen 8243,17 m2 yüzölçümündeki, 106 no ile gösterilen 69959,27 m2 yüzölçümündeki taşınmazlara ilişkin hükmün ONANMASINA,
2) 2. bentte açıklanan nedenlerle, davalı ... Yönetimi ve Hazinenin temyiz itirazlarının kabulüyle 105 no ile gösterilen 4919,30 m2, 91B ile gösterilen 22368,91 m2, 92 no ile gösterilen 15732,25 m2, 107 no ile gösterilen 4151,04 m2 ve 104 ile gösterilen 22067,22 m2 yüzölçümündeki taşınmazlara yönelik hükmün BOZULMASINA 21/11/2011 günü oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Temyiz incelemesine konu dava, kişilerce orman ve arazi kadastrosu ile orman olarak tespit edilen 560 ada 1 parsel içinde bırakılan tarım arazilerini kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği malik olduklarından sahipleri adına tespitine karar verilmesi istemini içerir kadastro tespitine itiraz davasıdır.
Mahkemece, ... ’ın davasının reddine, ... ... ve ... Elbaşının müdahale taleplerinin reddine, diğer davacıların sübut bulan davalarının kabulü ile dava konusu ettikleri taşınmazların adlarına tesciline; 560 ada 1 parselin kalan kısmının tespit gibi tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
Sayın çoğunluğun onanmasını istediği parsellerle ilgili aynı kanaatteyim. Ancak, orman içi açıklık olduğu gerekçesiyle davalarının reddi gerektiği gerekçesiyle kısmen bozulmasını istediği taşınmazların durumu genel olarak değerlendirildiğinde kanaatimce onama kararı verilen parsellerle aynı nitelikte ve komşu parseller olduğu görünmektedir. Bu parsellerin diğerlerinden farkı onanan parsellerin bir kısmının birbiriyle bitişik olup bozulması istenen parsellerin ise şerit halinde zilyet olunmayan orman sayılan parselle ayrışmış olmalarıdır.
Parsellerin durum ve konumları, yapılan keşif, dinlenen tanık ve mahalli bilirkişi beyanları ve bilirkişi raporları incelenerek teker teker değerlendirildiğinde taşınmazların benzeri nitelik taşıdıkları 1955 ... fotoğrafı ve 1963 basım tarihli haritada orman olmayan açıklık alanda bulundukları, amenajman haritasında ... ... ziraat arazisinde kaldıkları orman örtüsü ve orman toprağı olmayıp ... yıllardır tarım ve 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi oldukları, hâkimin gözlemi, bilirkişilerin raporları ve tüm dosya kapsamından ortaya çıkmaktadır. Orman arazisi içerisinde ancak kültür arazisi olmayan açıklıklar orman içi açıklıktır. 6831 sayılı Orman Kanunun uygulanmasını göstermek amacıyla çıkarılan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 26. maddesinde devlet ormanı olarak sınırlandırılacak yerler belirlenirken (a) bendinde orman içi açıklık tanımlanmıştır. Buna göre, orman içindeki kültür arazileri dışında, 6831 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaççık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıklar, orman içi açıklık olarak nitelenmiş ve bir yerin orman içi açıklık sayılabilmesi için kültür arazisi olmaması ön koşul olarak konulmuştur.
Bilindiği üzere ülkemiz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince mülkiyet hakkını ihlâlden sık sık mahkûm olmaktadır. Anayasanın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca ... hak ve özgürlüklere ilişkin milletler arası anlaşmalarla, kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi halinde çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletler arası anlaşma hükümlerinin esas alınması gerekir. Bu bağlamda uygulamakla yükümlü olduğumuz AİHS’nin 1 nolu Protokolünün 1 maddesine göre “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” Bu ilke gözetilmeksizin, yönetmelikteki sınırlandırmaya da bakılmaksızın 17/2. maddede belirtilen orman içi açıklığın kişilerin kadim tarım arazilerini kapsayacak şekilde geniş olarak yorumlanması, evrensel hukuk ilkelerine uygun değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, bir bütün halinde kadimden beri orman olmadığı anlaşılan bu yerlerin, içindeki bir kısım parsellerin arasında işlenmeyen kısımlarda yetişen orman bitki örtüsü nedeniyle geriye kalan komşu parsellerin de orman içi açıklık haline geldiğinin kabulü mülkiyet hakkının özüne dokunur niteliktedir. Orman içi açıklık olduğundan özel mülkiyete konu edilemeyeceği belirtilen parsellerle orman içi açıklık sayılmayan parsellerle aralarında bir şerit şeklinde yeşil alanın gerekçe gösterilmesinin kamu vicdanında kabul görmesi mümkün olmayacağı kanaatindeyim. Bu yüzden sayın çoğunluğun dava konusu yerlerden 105 no ile gösterilen 4919,30 m2, 91B ile gösterilen 22368,91 m2, 92 no ile gösterilen 15732,25 m2, 107 no ile gösterilen 4151,04 m2 ve 104 ile gösterilen 22067,22 m2 yüzölçümündeki taşınmazlara yönelik davanın reddine karar verilmesi yönündeki görüşüne katılmıyorum.
İncelenen dosya kapsamı, kararın dayandığı gerekçe, yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırma neticesi, Mahkemece, verilen kararın ONANMASI gerektiği kanaatinde olduğumdan, hükmün kısmen onanması ve kısmen bozulması şeklindeki sayın çoğunluğun düşüncesine katılmıyorum.
