(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/13238 E.  ,  2012/13053 K.

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescili davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı dava dilekçesi ile ... Köyünde 2008 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında 20 yıldır zilyetliğinde olan yaklaşık 9500 m² yüzölçümlü taşınmazın 103 ada 1 nolu orman parseli içerisinde bırakıldığını iddia ederek, tapunun iptali ile bu kısmın adına tescilini istemiştir. Mahkemece; davanın kabulüne ve dava konusu parselin 18.06.2010 günlü fen bilirkişi krokisinde (A) harfi ile gösterilen 7100,96 m²'lik bölümünün tapusunun iptali ile tarla niteliğiyle son parsel numarası verilerek davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptal ve tescili istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli taşınmaz orman alanı içinde bırakılmıştır.

Mahkemece; bilirkişi raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 7100,96 m2'lik kısmın kültür arazisi olduğu ve davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmişse de, incelenen dosya kapsamına, yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporuna göre mahkemenin değerlendirmesi yerinde değildir. 10.10.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 sayılı Kanunun 4/3. maddesi; 'çalışma alanında orman bulunması ve 6831 sayılı Orman Kanununa göre orman kadastrosuna başlanılmamış olması halinde, orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tespiti kadastro ekibi tarafından yapılır ve bu durum ekip tarafından iki ay önce Orman Genel Müdürlüğüne bildirilir. Buna karşılık iki ay içinde kadastro komisyonlarınca orman sınırlarının belirlenmemesi halinde, kadastro çalışma alanı sınırları kadastro ekiplerince belirlenir ve çalışmalar bu kanun hükümlerine göre yürütülür.

Kadastro ekiplerince bu şekilde tesbit ve ilân edilen yerlerde orman kadastro işlemleri de ikmal edilmiş sayılır. Orman kadastrosu kesinleşmiş yerlerde bu sınırlara aynen uyulur.' şeklinde iken 22.02.2005 gün 5304 sayılı Kanun ile sözü edilen üçüncü fıkra değiştirilmiş ve aynı maddeye 4, 5 ve 6. fıkralar eklenmiştir. Bu değişiklikte, 3. fıkra 'çalışma alanında orman bulunması ve 6831 sayılı Orman Kanununa göre orman kadastrosuna başlanılmamış olması halinde orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tesbiti kadastro ekibi tarafından yapılır. Ancak; bu çalışmalarda kadastro ekibine Orman Genel Müdürlüğü taşra teşkilatınca görevlendirilecek en az bir orman yüksek mühendisi veya ziraat mühendisinin bildirimden itibaren 7 gün içinde iştirak ettirilmesi zorunludur. Bu çalışmalara muhtar ve bilirkişilerin katılmaması halinde çalışmalar resen devam ettirilir.' şeklini almış,

Eklenen 5. fıkra ise 'çalışma alanındaki ormanların bu ekipçe sınırlandırılma ve tesbitleri yapılarak otuz günlük kısmî ilâna alınır. Bu alanlarda orman kadastrosu yapılmış sayılır' şeklindedir.

Yine 27.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5831 sayılı Tapu Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2. maddesi ile 6831 sayılı Orman Kanununun 7. maddesinin birinci fıkrasının sonuna; 'Ancak, henüz orman kadastrosuna başlanılmamış yerlerde, 3402 sayılı Kadastro Kanunu hükümlerine göre belirlenen orman sınırı, orman kadastro komisyonlarınca belirlenen orman sınırı niteliğini kazanır' cümlesi eklenmek suretiyle 6831 sayılı Kanun hükümleri 3402 sayılı Kanun hükümleri ile uyumlu hale getirilmiştir.

Yukarıda belirtilen yasaların getirdiği bu yeni düzenlemeler ışığında somut olaya bakıldığında; dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca orman kadastro çalışmalarının yapıldığı, kadastro ekiplerince dava konusu taşınmazın orman niteliğiyle Hazine adına tesbit ve tescil edildiği ve kamu malı niteliğini kazandığı, 3402 sayılı Kanunun 16/D maddesi hükmünde 'Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ormanlar, bu yasada hüküm bulunmayan hallerde, özel yasaları hükümlerine tabi olduğu'nun belirtildiği, bu nedenle ormanlar hakkında özel yasa olan 6831 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği ve 6831 sayılı Kanunun 11/1. maddesinde de orman kadastrosunun kesinleşmesinden sonra tapulu taşınmazlarda tapu sahiplerinin 10 yıllık hak düşürücü süre içinde dava açabilecekleri hükmünün bulunduğu, bu ilkelerin H.G.K.'nun 08.06.2005 gün ve 2005/20-327-377 sayılı ve 28.06.2006 gün ve 2006/20 - 467 - 494 sayılı kararlarında da aynen benimsendiği anlaşılmakla, davacının zilyetliğe dayanarak açtığı davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle (B) harfi ile gösterilen bölümün kabulüne karar verilmesi usûl ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalılar Hazine ve Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatıran Orman Yönetimine iadesine 21.11.2012 günü oy çokluğuyla ile karar verildi.

Dava konusu ... İlçesi, ... Köyü, 103 ada 1 parsel sayılı taşınmaz, 3402 sayılı Yasanın 7. maddesine göre, tapu ve tahrir kaydı bulunmadığı ve orman niteliğinde olduğundan bahisle, Maliye Hazinesi adına 06.06.2008 tarihinde tespit edilmiştir.

Kadastro tutanağının edinme sebebi sütunundaki orman olduğu yönündeki açıklamaya muhtar ve bilirkişiler itiraz etmiş ve tutanağı imzadan imtina etmişlerdir. Tutanak, 10.06.2008 – 10.07.2008 tarihleri arasında 3402 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca askıya çıkarılmış bu süre içerisinde itiraz edilmediğinden 11.07.2008 tarihinde kesinleşmiştir. İş bu dava ise Asliye Hukuk Mahkemesine 10.11.2009 tarihinde açılmıştır.

Dosya kapsamından niza konusu parselin tespitinin, 5304 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kanun’un 4. maddesine göre yapıldığı tartışmasızdır. Davacı tespitten önceki sebebe dayanarak iptal ve tescil talebinde bulunmuştur. Tutanağın kesinleştiği tarihten itibaren; davanın açıldığı 10.11.2009 tarihine kadar 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 12/3. maddesindeki 10 yıllık sükûtu hak süresi geçmemiştir. Yani dava, hak düşürücü süre geçmeden açılmıştır.

Tespit 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapıldığına ve bu Kanun hükümleri uygulandığına göre, iptal ve tescil yönünden açılan davaya da bu Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğinde şüphe yoktur. Yani iptal için açılan davada, 3373 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Kanunun 11.maddesi hükümlerini uygulama olanağı bulunmamaktadır. O halde; sadece tapulu taşınmazlarda 10 yıllık hak düşürücü sürenin nazara alınması ve süresi içerisinde açılmışsa esasa girilmesi gerektiğinin açıklanması, tapusuz taşınmazlarda zilyetliğe dayanılarak açılan iptal davalarında nazara alınmaması ve dava açılamayacağının belirtilmesini kabûl, 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesini yok farz etmek olur ki, bunu düşünmek dahi mümkün değildir.

Somut olaya; Özel Kanun olan 6831 sayılı Kanun’un değişik 11. maddesinin uygulanması gerektiği de düşünülemez. Zira yukarda açıklandığı gibi, tespit 3402 sayılı Kanuna göre yapılmıştır. Kesinleşen tutanaklara karşı 10 yıl içerisinde ister tapuya dayanılarak, isterse zilyetliğe dayanılarak iptal davası açılabilir. Kanunda bu yönde boşluk yoktur. Eğer tespit, 6831 sayılı Kanuna göre yapılmış olsa idi, o zaman 3373 sayılı Kanunla değişik 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 11. maddesinin uygulanması gerekirdi.

Çoğunluğun görüşüne göre; kişinin kadimden beri kendisine ait olup daha önceden kadastro geçmediği için tapusuz olan taşınmazının orman içinde bırakılmasında, sadece 30 günlük kısmî ilân süresi içinde dava hakkı tanınması halinde, ilgililerin dava hakkı neredeyse ortadan kaldırılmış olmaktadır. Zira kişiler kendi taşınmazlarının orman içinde kaldığını kısmî ilândan anlayamamakta; ilgili kişilere bu yönde herhangi bir tebligat da yapılmamaktadır.

Orman İdaresine ve Hazineye süresiz dava hakkı tanınırken, davalının tapusunun bulunmaması gerekçe göstererek, sadece 30 günlük askı ilân süresini hak düşürücü süre olarak kabul edip, genel mahkemelerde dava açma hakkı tanımamak, davanın süjelerine karşı farklı muamele edilmesi sonucunu doğurmaktadır. Orman Kadastrosunun yapılması 3402 sayılı Kanun kapsamına alındığına göre, dava hakları da bu Kanun’a göre belirlenmelidir.

Nitekim sayın çoğunluğun dayandığı Genel Kurul kararlarından daha sonra Hukuk Genel Kurulu’nun 18.10.2006 gün ve 2006/20-619-665 sayılı Kararıyla; ' 3402 sayılı Yasanın 4. maddesine göre yapılacak kadastro tespitlerinde zilyetliğe ve vergi kaydına dayalı olarak açılan davaların 30 günlük askı ilân süresi ile sınırlı olduğuna ve 10 yıllık hak düşürücü süre içinde dava açılmasının olanaklı olamadığına ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı, sınırlayıcı bir hüküm bulunmadan kişinin Anayasal mülkiyet hakkının özüne dokunur şekilde dava açma süresinin kadastro tutanaklarının askı suretiyle ilâna çıkarılmasından itibaren 30 günlük süre ile sınırlandırılması ve bir yerin orman olmadığı bilimsel olarak saptansa dahi; hakkın etkin bir şekilde kullanılmasına imkan vermeyecek 30 günlük hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu gerekçesi ile mülkiyet hakkının elinden alınmasının doğru olmadığı, adil yargılanma hakkının gerek milli Anayasa ve gerek usul hukukunun önemli bir parçası olduğu gibi Avrupa ortak anayasal düzeninin temel bir değeri olarak kabul edildiği, bu özgürlükler sağlanana kadar bu hakların etkin bir şekilde korunmasını isteme hakkının güvence altına alınmasının önemli olduğu, başvurunun etkin olabilmesi için başvuru için konulan süreninde makul olması gerektiği, 30 günlük dava süresinin dava hazırlığı için yeterli olmadığı 3402 sayılı Kanun’un 4. maddesine göre yapılan kadastro işlemiyle bir yerin niteliğinin orman ya da kültür arazisi olarak belirlenmesi durumunda, sonuçlarının ilânı ve hak düşürücü süreler ve bu sürelerde yapılacak itirazlar yönünden bir fark olmadığı, taşınmazların kadastro tespitinde belirlenen niteliğinin, uyulması gereken usûl kurallarının, ilân süresi ve hak düşürücü süreler yönünden fark yaratmayacağı; her nekadar, 4. madde de orman sınırlaması ve orman sınırları dışına çıkarma işlemlerinin orman kadastro komisyonlarınca tespit ve haritasına işaretlenerek tutanakları ile birlikte kadastro ekiplerine teslim edileceği öngörmüşse de, yasa metninden 6831 sayılı Yasanın 11. maddesinde yer alan hak düşürücü sürenin uygulanması gerekeceğinin değil sadece orman olan yerlerde orman sınırlarının belirlenmesinde zorunlu olarak Orman Yasasının sınır belirlemesi ile ilgili özel hükümlerinin uygulanması gerektiği şeklinde anlaşılacağı, hak

düşürücü süreler yönünden 3402 sayılı Yasa tarafından Orman Yasasına bir atıfta yapılmadığı, somut olayda orman kadastro komisyonu 3402 sayılı Yasanın 4. maddesine göre sınırlandırma yaptığına göre hak düşürücü sürenin de 3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesinde düzenlendiği şekilde olacağı...' yönünde karar verilmiştir.

Kanaatimce 5831 sayılı Kanun ile 6831 sayılı Orman Kanunun 7. maddesine eklenen değişiklikle de Kadastro Kanuna göre yapılan orman sınırlandırmalarının hak düşürücü sürelerine ilişkin herhangi bir değişiklik de getirilmemiştir.

Dava süresinde açılmıştır, ancak toplanan deliller davanın esası hakkında karar vermek için yeterli değildir. Zira yapılan keşifte tanıklar, dava konusu taşınmazın davacıya atalarından kaldığını ifade etmiş, ziraatçı bilirkişi de tarım arazisi niteliğinde olduğunu belirtmiş ise de, ormancı bilirkişinin raporunda, dava konusu taşınmazın orman olmadığı belirtilmesine rağmen, eski tarihli memleket haritasında yeşil alanda kaldığı gösterilmiş; yeşilliğin neden kaynaklandığı da açıklanmamıştır. Dava konusu taşınmazın konumu hava fotoğrafına göre incelenmediği gibi rapor da kendi içersinde çelişkiler taşımaktadır. Bu nedenle, yeniden mahallinde üç kişilik ormancı bilirkişi heyetiyle keşif ve inceleme yapılarak dava konusu taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup olmadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmeli ve buna göre davanın esası hakkında bir karar verilmelidir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; Dicle Asliye Hukuk Mahkemesinin davasının araştırmaya yönelik olarak ESASTAN BOZULMASI gerektiği kanaatinde olduğumdan; davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmadığından USULDEN BOZULMASINA yönelik sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum.