ANAYASA MAHKEMESİ KARARI ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Resmi Gazete Tarih-Sayısı : 22.03.2007-26470 Esas Sayısı : 2003/97 Karar Sayısı : 2006/115 Karar Günü : 21.12.2006 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Beytüşşebap Asliye Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2787 sayılı Yasa ile değiştirilen 463. maddesinin, Anayasa’nın 38. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Asli failin kim olduğu belirlenemeyecek şekilde yaralama suçundan, 765 sayılı Yasa’nın 456/2, 463. maddeleri uyarınca haklarında kamu davası açılan sanıkların yargılanmaları sırasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme iptali için başvurmuştur. II- İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “… TCK 463. maddesinin Anayasaya aykırılığı iki temel evrensel norma dayanmaktadır. 1- Cezaların Şahsiliği İlkesi Suçun oluşumundan bahsetmek için hareket (maddi unsur), tipiklik (kanuni unsur), hukuka aykırılık ve kusurluluk (manevi unsur) gibi dört unsurun varlığı gerekmektedir. Bu unsurlardan herhangi birinin oluşmadığı hallerde faili cezalandırmak mümkün değildir. Suçun unsurları, modern ceza hukukunun kabul ettiği evrensel bir norm halini almıştır. Anayasanın 38/7 madde ve fıkrası açıkça ceza sorumluluğunun şahsî olduğunu belirtmiştir. Ceza sorumluluğunun şahsi olması; suçu işleyen failin/faillerin cezadan bizzat sorumlu olması, failin/faillerin dışındaki kişilere doğrudan doğruya bu sorumluluğun yüklenmemesi ve cezalandırılmaması demektir. Mevcut yasal düzenlemelere göre bu ilke; kanunda suç olarak belirlenmiş hareketin kusurlu failinin yada kanunlarda istenmeyen durum olarak belirlenmiş hale neden olan kişinin, kusur ile hareketi arasında illiyet bağı olması halinde bizzat cezalandırılması şeklinde kabul edilmektedir. Cezanın şahsiliği ilkesi, cezada kollektif sorumluluk ilkesinin yerine geçmiştir. Cezalandırmada kollektif sorumluluk ilkesi, kusurluluk ilkesi ile yakından ilgilidir. 13 yy da cezalandırmada kusurun önem kazanmasıyla birlikte şahsilik ilkesi de ön plana çıkmaya başlamıştır. Fransız ihtilali sonrasında şahsilik ilkesi hukukumuza yansımıştır. Evrensel bir ceza hukuku normu olan şahsilik ilkesinin korunması için kanun koyucu suçludan başkasına ceza öngören kanun yapmamak yada bu tür düzenlemeleri kanunlardan çıkartmakla görevlidir. 2- Şüpheden Sanık Yararlanır İlkesi Bu ilke Anayasanın 38/4, İHAS 6/2 madde ve fıkrasında dolaylı olarak “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” düzenlemesiyle anlatılmıştır. 3- TCK 463. maddenin irdelenmesi Maddede yer alan düzenlemeler ilk bakışta adalete uygun gibi görünmektedir. TCK 463. maddesi, adam öldürme ve müessir fiil suçlarında, suçun en az iki kişi tarafından işlenmesi ve failin kim/kimler olduğunun belirlenemediği hallerde ceza indirimi öngörmektedir. Maddede delil yetersizliği veya delil yokluğunun sanıklar aleyhine kabulü, suça katılmamış olsalar, kusurlu olmasalar bile sanıklara cezanın paylaştırılması söz konusudur (1. CD 01.10.1959 2559/2768). Yargıtay TCK 463 maddenin uygulanması için; Bütün dikkat ve özen gösterildiği, tüm imkanlar kullanıldığı halde asli failin tesbiti mümkün olmamalıdır. Failler birden fazla olmalıdır. Fiilin asli unsurundan olan sonuç, irtikapçılar arasında ve fakat ortada kalmalıdır. (CGK 22.05.1989 1-134/193; 09.10.1989 1-239/276; 01.11.1993 4-267/294) şartlarını getirmiştir. Madde metnine ve Yargıtay uygulamalarına göre, madde suçsuz olan sanıkların cezalandırılmasını öngörmemektedir. Hatta Anayasa Mahkemesi de aynı maddenin iptali için yapılan başvuruda 11.06.1968 tarih ve 48/24 sayılı kararında “...TCK 463 maddenin uygulanabilmesi için, fiilin icra hareketlerine sanıkların hepsinin katıldığının gerçekleşmesi ile bitlikte sonucun, bunlardan hangisinin fiilinden doğduğunun tespit edilememiş olması gerekir. Suç teşkil eden fiilin icra hareketleri, sonucu husule getirmeye elverişli olan hareketlerdir. Örneğin, sanıklarının hepsinin bıçaklarıyla mağdura vurdukları gerçekleşip öldürülendeki bıçak yaralarından ölümü mucip olanın, sanıklardan hangisinin fiiliyle husule geldiği belli olmazsa 463 madde uygulanır. Burada sanıkların hepsi de asli maddi faillerdir.... Maddeye göre verilen ceza lehtedir.... Suç işlemeyen kimseye TCK 463 maddeye göre ceza verilemez....” gerekçesiyle iptal isteminin reddine karar vermiştir. Burada Yargıtay uygulamalarında ve Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde gözden kaçırılan iki husus vardır. a) Suç olduğu iddia edilen hareketi/eylemi tüm delilleriyle yargının önüne taşımak görevinin - istisnaları olmakla beraber- devlete ait olduğu 463 madde, devletin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirememesi nedeniyle, delil yetersizliği veya delil yokluğunun sanıklar aleyhine kabulü, suça katılmamış olsalar, kusurlu olmasalar bile sanıklara cezanın paylaştırılması söz konusudur. Hazırlık soruşturmasında delil toplama işi Cumhuriyet savcısının dolayısıyla devletin görevidir. C savcısı topladığı delillere göre CMUK 163 maddesi gereğince kamu davası açar. Temelde delil toplama işi hazırlık soruşturmasında tamamlanır ve duruşmada toplanan deliller tartışılır. TCK 463 madde, devletin delil toplama, olayı aydınlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmakta, “ben bu olayı yeterince araştıramadım, yada elimden gelen araştırmaları yaptım ancak faili bulamadım o halde hepinizi cezalandırmam gerekir.” Mantığına dayanmaktadır. b) Eylemi nedeniyle daha az ceza alma imkanı olan sanığa, devlete ait olan aydınlatma ödevinin gereği gibi yerine getirilememesi sonucu daha fazla ceza verilmesi Anayasa Mahkemesi mezkur kararında “.... iptali istenilen madde, düzenlediği konuda asli maddi faillerin hepsine suçun tam cezasını vermiş olsaydı, o zaman cezaların şahsiliği ilkesinin zedelendiği söylenebilirdi. Çünkü bu taktirde sonucu, sadece bir kişi meydana getirdiği halde, ötekilerde meydana getirmişçesine sorumlu tutulmuş olacaklardı. Halbuki yasa koyucu böyle yapmamış, müstakil faili belli olmadığı için suçun icrasına katılanların sorumlulukları yönünden bir eşitlik getirmekte ve birlikte bunlara hükmolunacak cezada da büyük ölçüde indirmelere yer verilmiştir....” Yargıtay uygulamaları, Anayasa Mahkemesi gerekçesi, Anayasanın 38/4-8 ve İHAS 6/2 yönünden örnekleme ile (A), (B) ve (C) nin birlikte müessir fiil suçunu işlediklerini, mağdurun çehresinde sabit eser olduğunu farz edelim. Yargıtay uygulamalarına göre çehrede sabit eser oluşturan eylemi hangi sanığın yaptığı “bütün dikkat ve ihtimam gösterildiği, ve tüm imkanlar kullanıldığı halde asli failin tespiti mümkün olamamışsa (A), (B) ve (C) ye TCK 456/2, 463 maddeleri gereğince 1 yıl hapis cezası verilmelidir. Halbuki çehrede sabit eser oluşturan sanık bir kişidir. Şimdi Anayasa Mahkemesinin gerekçesinde belirtilen “...Maddeye göre verilen ceza lehtedir.... Suç işlemeyen kimseye TCK 463 maddeye göre ceza verilemez...” görüşüne katılmak mümkün değildir. Çünkü ; Şüpheden sanık yararlanır ve ceza sorumluğu şahsidir ilkelerine göre (A), (B) yada (C), 456/4 kapsamında yer alan eylemleri nedeniyle daha az ceza alabilecekken (2 ay), devletin aydınlatma ödevinin yerine getirilmemesi nedeniyle sanıklar daha fazla ceza almaktadır. Sanıklar (A), (B) yada (C), işlemedikleri bir suç nedeniyle fazla ceza almıştır. Bunun savunulacak bir yanı ve mantığı yoktur. Cezanın lehe olması yada olmamasının da aslında önemi yoktur. Çünkü hiç kimseye işlemediği bir suç nedeniyle ceza verilmemesi esastır. Cezanın şahsiliği bunu gerektirir. IV- SONUÇ TCK 463 maddesi, Anayasanın 38/7 madde ve fıkrasına aykırıdır ve iptali gerekir.” III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 1.3.1926 günlü,765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 463. maddesi şöyledir: “Madde 463- (Değişik:21/1/1983 – 2787/19) 448, 449, 450, 456, 457 nci maddelerde beyan olunan fiilleri iki veya daha çok kimse ile birlikte yapmış olup da failin kim olduğu belli olmazsa bunlardan her birisi hakkında, fiil için tayin edilmiş olan ceza üçte birden yarıya kadar indirilerek hükmolunur. Ölüm cezasını gerektiren fiillerde yirmi seneden, müebbet ağır hapis cezasını gerektiren fiillerde onaltı seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası tayin olunur. Şu kadar ki, bu hüküm fiili doğrudan doğruya beraber işlemiş olanlar hakkında uygulanmaz.” B- Dayanılan Anayasa Kuralı Başvuru kararında, Anayasa’nın 38.maddesine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, Mustafa BUMİN, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Fulya KANTARCIOĞLU, Aysel PEKİNER, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN ve Fazıl SAĞLAM’ın katılmalarıyla 18.11.2003 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasına geçilmesine, oybirliğiyle karar verilmiştir. VI- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kural, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup  incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Suçun işlendiği tarihten sonra 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiştir. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 463. maddesi karşılığı bir hüküm 5237 sayılı Yasa’da bulunmamaktadır. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinin ikinci fıkrası ile, 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrasında, suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan yasa ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan yasa hükmünün uygulanacağı, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrasında da lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği öngörülmüştür. 463. madde benzeri bir hüküm Yeni Ceza Yasası’nda yer almadığından lehe olan kanun karşılaştırması, Yeni Ceza Yasası’nın kabul ettiği sistem incelenerek 463. maddenin sanıklar lehine olup olmadığının saptanması gerekmektedir. 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 37. maddesinin birinci fıkrası hükmüne göre, suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumludur. Dolayısıyla suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişiler müşterek fail olarak sorumlu tutulacak, Yeni Ceza Yasası’nda, 765 sayılı Yasa’nın 463. maddesinde olduğu gibi bir düzenleme bulunmadığı için de bu kişiler daha az ceza gerektiren bir hükümden yararlanamayacaklardır. Bu durumda, 765 sayılı Yasa’nın 463. maddesi, sanıkların lehinde olduğundan olayda bu kural uygulanacaktır. Başvuru kararında, 463. maddede, devletin olayı aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirememesi nedeniyle, delil yetersizliği veya delil yokluğunun sanıklar aleyhine kabulünün, suça katılmamış olsalar, kusurlu olmasalar bile cezanın paylaştırılmasının söz konusu olduğunu, Madde’nin devletin delil toplama, olayı aydınlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırdığını, “ben faili bulamadım o halde hepinizi cezalandırmam gerekir” mantığına dayandığını, şüpheden sanık yararlanır ve ceza sorumluluğu şahsidir ilkelerine göre daha az ceza alabilecek olan sanıkların, devletin aydınlatma görevini yerine getirememesi nedeniyle daha fazla ceza aldıklarını bu nedenle, 463. maddenin, Anayasa’nın 38. maddesinin yedinci fıkrasına aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 765 sayılı Yasa’nın itiraz konusu 463. maddesinde, öldürme ve yaralama fiillerinin iki veya daha çok kimse tarafından birlikte işlenmiş olup da asli failin kim olduğu belli olmazsa bunlardan her birisi hakkında, fiil için tayin edilmiş olan cezanın üçte birden yarıya kadar indirilerek hükmolunacağı; verilecek cezanın, ölüm cezasını gerektiren fiillerde yirmi, müebbet ağır hapis cezasını gerektiren hallerde onaltı seneden aşağı olamayacağı; bu hükmün fiili doğrudan doğruya beraber işlemiş olanlar hakkında uygulanamayacağı öngörülmüştür. 463. maddeye tekabül eden 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu’nun 378. madde hükmü “Birden çok şahısların ittifak ile, bir öldürme fiilini veya müessir fiillerden birini birlikte işlemeleri halinde asıl fail belli ise, kendi suçundan ve ortakları da ortaklıklarının derecesine göre kendi fiillerinden sorumlu olurlar. … ittifak bulunmaksızın veyahut asıl fâil belli olmaksızın … Suça katılmış olanların hepsinin sorumlu olmaları lüzumu açık ise de fiilin asıl failinin kim olduğu belli olmadığından her birinin asıl failmiş gibi cezalandırılmaları doğru olamaz. Binaenaleyh her birinin suç ortağı cezasına bir dereceye kadar eşit olan bir ceza ile cezalandırılmaları icap eder. Asıl failin belli olamaması her bîrinin sorumluluk derecesini ortaklık genel kuralı ile tayine engel olduğundan bu hususta açık hüküm konulması lüzumludur” gerekçesi ile getirilmiştir. Suç, kaynağını davranış normlarından alan yükümlülüklere aykırı fiillerdir. Suç teşkil eden muayyen bir fiil, bir kişi tarafından ya da birden fazla kişinin katılımı ile de gerçekleştirilebilir. Aralarında ittifak olsun ya da olmasın yaralama ve öldürme fiilleri birden fazla kişinin katılımı ile gerçekleştirilmiş ve asli failin /faillerin belirlenemediği hallerde uygulanması için yasaya konulan 463. madde hükmünün uygulanabilmesi için: (1) Maddede yazılı (448,449, 450, 456, 457) fiillerden birinin işlenmesi, (2) Suçun iki veya daha çok kimse tarafından birlikte işlenmesi, (3) Faillerin her birinin -aynı suçu işlemek kastı ile- aralarında önceden bir anlaşma olsun veya olmasın, anılan fiillerin icra hareketlerini gerçekleştirmiş olmaları, (4) Meydana gelen sonucu (yaralama-ölüm) faillerden hangisinin meydana getirdiğinin tüm çabalara rağmen anlaşılamaması, gerekir. Müşterek faillik durumunda koşulları varsa uygulanabilecek olan 463. madde hükmünün hukuki niteliği, 765 sayılı Yasa’nın sistemi içinde değerlendirildiğinde, 463. maddenin, suça katılan kişilerin iştirak hükümleri çerçevesinde fiillerini nitelendirme olanağının bulunmadığı hallerde uygulanmak üzere kabul edilmiş istinai bir hüküm ve hukuki ihtilafları çözmek üzere getirilmiş bir araç olduğunu kabul etmek gerekir. Suçun icra hareketlerine katılmış olan kişi/kişilerin, gerçekleştirdikleri fiil/fiiler var ancak faillerden hangisinin fiili/fiilleri ile sonucun meydana geldiği belirlenememekte; fail yönünden, işlenen fiil ile sonuç arasında illiyet bağı kurulamamaktadır. 463. madde olmasaydı, sorunun teşebbüs hükümlerine göre çözümleneceği açıktır. Kişilerin cezalandırılabilmesi için suçu oluşturan icrai veya ihmali bir eylemin bu kişi tarafından gerçekleştirilmesinin zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Yasa koyucu, 463. maddede iki veya daha çok kişinin belli bir suçun işlenmesine katılmış olması ve fakat asli failin hangisi olduğunun belli olmaması halinde, suça katılanların hepsinin tamamlanmış suç için öngörülen ceza ile sorumlu tutulmasını ya da tümünün aklanmasını uygun bulmamış; suçun icrasına katılanların cezalandırılmalarını, ancak verilecek cezanın maddede gösterilen şekilde belirlenmesini istemiştir. Anayasa’nın 38. maddesinin yedinci fıkrasında, ceza sorumluluğunun şahsi olduğu belirtilmiştir. Cezaların şahsiliğinden amaç, bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmamasıdır. Başka bir anlatımla kimsenin başkasının fiilinden sorumlu tutulmamasıdır. 463. madde ile hiç kimse, başkasının fiilinden sorumlu tutulmamaktadır. Suça katılanların tümüyle suçsuz olduğu ya da hak etmediği halde cezalandırılması da söz konusu değildir. 765 sayılı Yasa’nın sistemi içinde bir nevi çözüm aracı olan 463. madde hükmü, yasa koyucunun ceza siyaseti ve takdiri ile ilgili olup madde hükmü, cezaların şahsiliği ilkesine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir. VII- SONUÇ 1.3.1926 günlü, 765 sayılı “Türk Ceza Kanunu”nun 2787 sayılı Yasa ile değiştirilen 463. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 21.12.2006 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Tülay TUĞCU Başkanvekili Haşim KILIÇ Üye Sacit ADALI Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Ahmet AKYALÇIN Üye Mehmet ERTEN Üye A. Necmi ÖZLER Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Şevket APALAK Üye Serruh KALELİ Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT