9. Hukuk Dairesi         2020/4387 E.  ,  2020/19211 K.

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : ...Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının, davalı (işyerinde) 01.05.2010 tarihinden itibaren belirsiz süreli ve sürekli iş sözleşmesi ile 5953 sayılı yasa kapsamında çalıştığını, fon olarak ... Bölge Müdürlüğüne bağlı... ilinde baş muhabir pozisyonunda çalışmaktayken iş sözleşmesinin 05.01.2015 tarihinde feshedildiğini, davacının sendika üyesi olup işyerinde yürürlükte olan Toplu İş Sözleşmesinden yararlandığını belirterek ödenmediğini iddia ettiği fazla çalışma ücreti, fazla çalışma ücreti %5 fazlalığı, hafta tatili ücreti ve hafta tatili ücreti %5 fazlalığı alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, dava konusu alacakların gerçekte belirlenebilir alacaklar olduğundan belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceğini bu nedenle davanın hukuki yarar yokluğundan reddi gerektiğini, davacının fazla mesai alacaklarının bulunmadığını, hafta tatilleri çalışmasının da bulunmadığını fazla mesai ve hafta tatili alacaklarını kabul etmediklerinden bu alacakların ferileri olan %5 fazlalıklara ilişkin talepleri de kabul etmediklerini, kabul anlamına gelmemekle birlikte hesaplama yapılacaksa dahi hak kazanma ve dava açma arasında geçen sürenin uzunluğu dikkate alınarak bu alacaklardan %95 ile %98 arasında indirim yapılması gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı ve davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, tarafların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

Gerekçe:

1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, Bölge Adliye Mahkemesi kararının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür.

2- Öncelikle fazla çalışma ile hafta tatili ücreti alacaklarına ilişkin %5 fazlalıkların tahsili talebi bakımından Anayasa Mahkemesi’nce verilen iptal kararının somut uyuşmazlığa etkisinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere, 19/11/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 19/09/2019 tarih, 2019/48-2019/74 esas-karar sayılı kararı ile “13/6/1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun’un 4/1/1961 tarihli ve 212 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilen ek 1. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE” karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi söz konusu norm denetimini, görülmekte olan bir davada Mahkemenin başvurusu üzerine, bir başka ifadeyle itiraz (somut norm denetimi) yoluyla gerçekleştirmiştir. Anayasa Mahkemesince, ilk incelemede, itiraz yoluna başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davanın konusunun, 5953 sayılı Kanun'a tabi bir basın mensubu olan davacının, çalıştığı dönemde mesai saatleri dışında yapmış olduğu çalışmaları karşılığında kendisine ödenmesi gereken fazla çalışma ücretinin günlük yüzde beş fazlasıyla tahsiline karar verilmesi talebi olduğu, bu talebin dayanağını da Kanun'un 'Çalışma Müddeti ve fazla mesai' başlıklı ek 1. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesinin oluşturduğu, burada 14 üncü maddede düzenlenen aylık ücretin ödenmediğine ilişkin bir iddia veya bu yönde bir talep de bulunmadığı, dolayısıyla 5953 sayılı Kanun'un 4/1/1961 tarihli ve 212 sayılı Kanun'un 1 inci maddesiyle değişik 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulama imkânı olmadığı gerekçesiyle bu fıkraya ilişkin başvurunun yetkisizlik nedeniyle reddine karar verilmiş, esas incelemesini de 5953 sayılı Kanun’un 04.01.1961 tarihli ve 212 sayılı Kanun’un 1 inci maddesiyle değişik ek 1 inci maddesinin 8 inci fıkrasının 2 nci cümlesine hasren yaparak bu norm ile sınırlı bir iptal kararı tesis edilmiştir. Dolayısıyla hâlihazırda 5953 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesinde düzenlenen ücret alacağının %5 fazlası Anayasa Mahkemesince iptal edilmemiştir.

5953 sayılı Kanun’un ek 1 inci maddesinde, günlük iş süresinin gece ve gündüz devrelerinde sekiz saat olduğu kural altına alındıktan sonra takip eden fıkrada günlük sekiz saati aşan çalışmalarla, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerde yapılan çalışmaların “fazla saatlerde çalışma” olduğu açıklanmıştır.

Anayasa Mahkemesinin iptaline konu olan 5953 sayılı Kanun’un ek 1 inci maddesinin 8 inci fıkrasının 2 nci cümlesinde ise “Fazla çalışma ücretlerinin gününde verilmemesi halinde, her geçen gün için %5 fazlasıyla ödenir.” hükmü mevcut idi. Anılan ek 1 inci maddede, günlük sekiz saati aşan çalışmalarla, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının %5 fazlalıkları ayrı ayrı düzenlenmemiş, fazla saatlerde çalışmalar aynı kurala tabi kılınmıştır.

Anılan Kanun maddesinin düzenleniş şekline göre Anayasa Mahkemesinin iptaline konu olan hüküm, ek 1 inci maddenin kapsamında yer alan günlük sekiz saatlik iş müddetini aşan fazla çalışmalar, ulusal bayram ve genel tatiller ile hafta tatili çalışmalarının tamamı için sonuç doğuran bir düzenleme olup, bu bağlamda Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararı bu alacakların tümünün %5 fazlalıklarına uygulanmasını gerekli kılmaktadır.

İptal kararının kapsamı bu şekilde belirlendikten sonra, bu iptal kararının bağlayıcılığı ile hangi uyuşmazlıklar bakımından hukukî sonuç doğuracağı sorunu ele alınmalıdır.

T.C. Anayasası’nın “Anayasa Mahkemesinin kararları” başlıklı 153 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasına göre “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” Aynı maddenin beşinci fıkrasına göre ise “İptal kararları geriye yürümez.”

İptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesi, Anayasa Mahkemesi’nin 12/12/1989 tarih, 1989/11-48 esas-karar sayılı kararında “Türk Anayasal sisteminde, 'Devlete güven' ilkesini sarsmamak ve ayrıca devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların, iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.” şeklinde ifade edilmiştir.

Anayasadaki bu düzenlemeden güdülen amaç, iptal edilen kanuna dayanılarak, daha önce yapılan işlemlerin geçerliliklerini koruyacağıdır. Ancak iptal kararının geriye yürümeyeceğini mutlak olarak anlamak ya da kabul etmek mümkün değildir. Bir kere iptal kararları geriye yürümeyecekse, dava mahkemelerinin davaları durdurarak sorunu Anayasa Mahkemesine havale etmesinin bir anlamı olmayacaktır (Teziç, Erdoğan: Anayasa Hukuku, İstanbul, 2003, s.214).

Nitekim bu mülâhazalarla somut norm denetimi sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal kararı verilmesi durumunda, bu kararın geriye yürümesi gerektiği kabul edilmiştir. T.C. Anayasası’nın “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” başlıklı 152 nci maddesinin üçüncü fıkrasına göre “Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.”

Anayasa’da yer alan açık hüküm gereğince, somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesi’nce iptal kararı verilmesi durumunda, iptal kararı, itiraz yoluna başvuran mahkeme bakımından bağlayıcıdır ve geriye yürür. Bununla birlikte, bu kararın henüz kesinleşmemiş ve görülmekte olan benzer nitelikteki diğer davalara etkisi ayrıca değerlendirmeye muhtaçtır.

İptal kararının görülmekte olan benzer nitelikteki diğer davaları etkilemeyeceği kabul edilirse, iptal edilen kanuni düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olduğu sabit duruma geldiğinden, T.C. Anayasası’nın 152 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince benzer nitelikteki davalara bakmakta olan bütün mahkemelerce Anayasa Mahkemesi’ne müracaat edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılır ki, bu ihtimalde de görülmekte olan diğer davalar bakımından nihai olarak iptal kararının geriye yürümesi neticesi ortaya çıkacaktır.

Belirtmek gerekir ki, T.C. Anayasası’nın “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı 11 inci maddesine göre “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.” 138 inci maddeye göre de hâkimler öncelikle Anayasa’ya uygun olarak hüküm verirler.

Bütün bu açıklamalar ışığında, somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesince verilecek iptal kararının, kesin hüküm halini almış yargı kararları saklı kalmak şartıyla, geriye yürüdüğünü kabul etmek zorunludur. Esasen geriye yürümezlik ilkesi hukuk güvenliği amacıyla tercih edildiğine göre, bu ilkenin yalnız kesin hüküm halini almış kararlar bakımından kabul edildiğini söylemek onun amacına daha uygun düşer (Kıratlı, Metin: Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi, Ankara, 1966, s. 180; Kuzu, Burhan: Anayasa Mahkemesinin İptal Kararlarının Geriye Yürümezliği Sorunu, İÜHFM, 1988, C:2, s.214; Teziç, Erdoğan: Anayasa Hukuku, İstanbul, 2003, s.214; Aliefendioğlu, Yılmaz: Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Ankara, 1996, s.305; Tunç, Hasan: Türk Anayasa Yargısında İtiraz Yolu, Erzincan, 1992, s.72-73).

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15/06/2011 tarih ve 2011/20-231, 2011/425 esas-karar sayılı kararında da “Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının bu gibi kesin hüküm halini almamış derdest dosyalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır. Zira, Anayasa Mahkemesinin iptal kararları usulü kazanılmış hakkın da istisnasını teşkil ederler” hususları belirtilmiştir.

Ayrıca Anayasa Mahkemesi’nin 12/12/1989 tarih, 1989/11-48 esas-karar sayılı kararında da “Anayasa'nın 152. maddesine göre, itiraz yoluna başvuran mahkemeler, Anayasa Mahkemesi'nce verilecek kararlara uymak zorundadırlar. Bu durumda, itiraz eden mahkeme, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce açılmış olan bir davayı Anayasa Mahkemesi kararına göre çözecek ve doğrudan iptal kararının etkisini önceye uygulayacaktır. Aynı durum, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir. İptal davası veya itiraz üzerine bir kuralın iptali sonucu, Mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözmekle yükümlüdürler. Bu sonuç Anayasa'nın, 'Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.' yolundaki 153. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan kuralın sonucudur...” hususları ortaya konulmuştur.

Açıklanan bu hukuki olgular ışığında temyiz itirazlarının değerlendirilmesi gerekmektedir

Mahkemece, fazla çalışma ve hafta tatili alacaklarının %5 fazlalıkları hüküm altına alınmış, Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesince de mahkeme kararı bu yönüyle isabetli bulunmuş ise de, 19/11/2019 tarih ve 30953 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ile belirtilen alacakların %5 fazlalıklarının dayanağı olan norm iptal edilmiştir. Ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, bu iptal kararının kesinleşmemiş davalara da tatbiki gerektiğinden, mahkemece fazla çalışma ile hafta tatili ücreti alacaklarının %5 fazlalıkları talebi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, fazla çalışma ücreti ile hafta tatili ücreti alacaklarının %5 fazlalıkları talebi, dava tarihinden sonra Anayasa Mahkemesi’nce verilen iptal kararının gereği olarak reddedileceğinden, Dairemizce bu red nedeniyle oluşan miktar bakımından davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesinin hakkaniyetli olmayacağı ve adaletsizliğe yol açacağı sonucuna varıldığından, bu husus da mahkemece gözetilmelidir.

3-Davacı işçinin tüm çalışma dönemi boyunca fazla çalışma yapıp yapmadığı ve hafta tatili günlerinde çalışıp çalışmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Yukarıda fazla çalışmanın ispatı konusunda anlatılan ilkeler, hafta tatili günlerinde yapılan çalışmaların ispatı açısından da geçerlidir.

Somut uyuşmazlıkta, İlk derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanık beyanları ve Toplu iş Sözleşmesi hükümleri dikkate alınarak davacının 01.01.2011 – 30.04.2012 tarihler arasında 5 gün 08.00-22.00 saatleri arasında 2 saat ara dinlenme ile 60 saat çalıştığı, Toplu İş Sözleşmesinde haftalık çalışma saati 40 saat olarak belirlendiğinden 20 saat fazla mesai yaptığı ve haftanın tüm günleri çalıştığı kabul edilerek haftada 2 hafta tatili hesabı yapılmış, 01.05.2012 – 31.12.2014 tarihleri arasında ise 4 gün 08.00 – 17.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme, 1 gün de 08.00-22.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile toplamda 44,5 saat çalışarak 4,5 saat fazla mesai yaptığı, hafta tatili günlerinde ise bu dönemde çalışmadığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Dosya içerisinde yer alan bilgi ve belgelere göre davacının 01.05.2012 tarihine kadar ... Bölge Müdürlüğü sonrasında ise... Bölge Müdürlüğünde çalıştığı görülmüştür. Yargılama esnasında dinlenen davacı tanıklarından Fatih Ferhan Sürmeli’nin davacının ... Bölge Müdürlüğünde çalıştığı döneme ilişkin beyanda bulunduğu ancak dinlendiği tarihte davalı işverenle husumeti bulunduğu anlaşılmakla beyanının hükme esas alınması doğru olmamıştır. Diğer dinlenen davacı tanıklarının bir kısmının çalışma saat ve sistemi ile ilgili açıklayıcı beyanda bulunmadığı veya davacıyla aynı iş yerinde çalışmadığı, bir kısım davacı tanıkları ile davalı tanıklarının da davacıyla aynı ajansta çalışmasına rağmen aynı dönem içerisinde ...’ da çalışmadığı anlaşıldığından söz konusu dönemler için haftada 20 saat fazla çalışma yapıldığının ve hafta tatili günlerinde çalışıldığının her türlü şüpheden uzak ve hesaplamaya elverişli olacak şekilde ispatlanamadığının kabulü gerekir. Bu döneme ilişkin fazla mesai ve hafta tatili alacağı ret edileceğinden aynı döneme ilişkin fazla mesai ücreti % 5 fazlalığı ve hafta tatili % 5 fazlalığının da reddi gerektiğinden ‘’2’’ numaralı bentte yer alan bozmaya konu anayasa mahkemesi kararı gerekçesi ile ret durumundan ayrık olarak davalı lehine vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiği hususu dikkate alınmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.