Ceza Genel Kurulu 2019/252 E. , 2021/663 K.
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 2164 - 2708
Suça sürüklenen çocuk ... hakkında kasten öldürme suçuna, teşebbüse yardımdan açılan kamu davasında; suça sürüklenen çocuk ...'ın katılan ...'a yönelik eylemi nedeniyle TCK'nın 81/1, 35/2, 39/1-2-c, 31/3 maddeleri uyarınca 4 yıl hapis cezasıyla ve hak yoksunluğuna ilişkin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince 07.06.2017 tarih ve 19-222 sayı ile kurulan hükme karşı, katılan ... vekili ve suça sürüklenen çocuk ... tarafından istinaf isteminde bulunulması üzerine, istinaf incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına karar veren ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince; suça sürüklenen çocuk ... hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan mahkûmiyet hükmünün kaldırılmasına ve suça sürüklenen çocuk ...'ın TCK'nın 37/1 maddesi delaletiyle 81/1, 35/2, 31/3 maddeleri uyarınca neticeten 8 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiş, bu kararın da suça sürüklenen çocuk ... müdafi ve katılan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 06.11.2018 tarih ve 2030 - 4458 sayı ile; temyiz taleplerinin esastan reddine karar verilmiş,
Daire Başkanı ... ve Üye ...;
'...Dosya kapsamına göre mağdur ... ve sanık ... arasında husumet bulunduğu, 02.11.2015 tarihinde suça sürüklenen çocuk ...'ın sevk ve idaresindeki araçta sanık ...'da olduğu hâlde ... ile karşılaştıkları, ... ve ...'ın tartıştıkları, ... ve ... isimli tanıkların tarafları ayırdığı, bir gün sonraki 03.11.2015 günü saat 01.30 sularında suça sürüklenen çocuk ... idaresindeki otomobilde ... ve sanık ...'ı gören mağdur ...'nin emniyetteki 04.11.2015 tarihli ifadesinde (03.11.2015 günü saat 01.30 sularında Şırnak ilinden gelecek olan misafirimizi almak için ... Bulvarı Gemi önünde beklerken yolun karşı tarafında, aynı araba içinde aynı şahısları gördüm ve içinde bulunduğum ... plakalı araçtan inerek konuşmak için yolun karşı tarafına geçtim. Benim üzerimde silah veya bıçak yoktu. Şahıslar beni görünce hareket etti ve 20-25 metre ilerleyip durdu. Ben de yaya olarak yanlarına doğru yürüdüm. Bu sırada ... aracın sağ arka kapısından tek ayağını yere koymak suretiyle pompalı tabir edilen tüfekle ateş etti ve beni karın bölgemden yaraladı.) demesi karşısında Bölge Adliye Mahkemesi kabulünde olduğu üzere sanık ve suça sürüklenen çocuğun mağduru takibinin söz konusu olmadığı, bilakis mağdurun onların yanına geldiği, bu durumda suça sürüklenen çocuk ...'ın eylemi gerçekleştirmek için aracıyla sanık ...'ı olay mahalline bilinçli olarak getirdiğinden söz edilemeyeceği, suça sürüklenen çocuk ... fiilinin sanık ...'ın eylemine yardım niteliğinde olduğu görüşünde olduğumuzdan Bölge Adliye Mahkemesi kararının bu yönden bozulması düşüncesiyle sayın çoğunluğa katılmıyoruz...' gerekçesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.02.2019 tarih ve 71982 sayı ile;
'...Suça sürüklenen çocuk ...'ın suça iştirakinin TCK’nın 37. maddesi kapsamında 'müşterek faillik' mi, yoksa TCK’nun 39. maddesi kapsamında 'yardım eden' niteliğinde mi olduğunun belirlenmesinde;
Oluşa dosya kapsamına göre muhalefet oyu kullanan başkan ve üyenin karşı oylarında belirttikleri üzere; mağdur ... ve sanık ... arasında husumet bulunduğu, 02.11.2015 tarihinde suça sürüklenen çocuk ...'ın sevk ve idaresindeki araçta sanık ...'da olduğu hâlde ... ile karşılaştıkları, ... ve ...'ın tartıştıkları, ... ve ... isimli tanıkların tarafları ayırdığı, bir gün sonraki 03.11.2015 günü gece saat 01.30 sularında suça sürüklenen çocuk ... idaresindeki otomobilde ... ve sanık ...'ı gören mağdur ...'nin emniyetteki 04.11.2015 tarihli ifadesinde (03.11.2015 günü saat 01.30 sularında Şırnak ilinden gelecek olan misafirimizi almak için ... Bulvarı Gemi önünde beklerken yolun karşı tarafında, aynı araba içinde aynı şahısları gördüm ve içinde bulunduğum ... plakalı araçtan inerek konuşmak için yolun karşı tarafına geçtim. Benim üzerimde silah veya bıçak yoktu. Şahıslar beni görünce hareket etti ve 20-25 metre ilerleyip durdu. Ben de yaya olarak yanlarına doğru yürüdüm. Bu sırada ... aracın sağ arka kapısından tek ayağını yere koymak suretiyle pompalı tabir edilen tüfekle ateş etti ve beni karın bölgemden yaraladı.) demesi karşısında Bölge Adliye Mahkemesi kabulünde olduğu üzere sanık ve suça sürüklenen çocuğun mağduru takibinin söz konusu olmadığı, bilakis mağdurun onların yanına geldiği, bu durumda suça sürüklenen çocuk ...'ın eylemi gerçekleştirmek için aracıyla sanık ...'ı olay mahalline bilinçli olarak getirdiğinden söz edilemeyeceği, suça sürüklenen çocuk ...'ın fiilinin sanık ...'ın eylemine yardım niteliğinde olduğu anlaşılmakla ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi hükmünün bu nedenle bozulmasına karar verilmelidir...' düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
İtiraz üzerine, 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 09.04.2019 tarih, 737 - 2147 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanık ...'ın katılan ...’a karşı gerçekleştirdiği eylem nedeniyle “kasten öldürmeye teşebbüs” suçundan açılan kamu davasında, İlk Derece Mahkemesince kurulan mahkûmiyet hükmüne karşı taraflarca istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince duruşmalı olarak yapılan istinaf incelemesi sonucunda istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiş, bu karara karşı temyiz kanun yoluna başvuran inceleme dışı sanık ...’ın vâki temyiz isteminden vazgeçerek kararın onanmasını istemesi nedeniyle, inceleme dışı sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece temyiz isteminin reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup; itirazın kapsamına göre inceleme; suça sürüklenen çocuk ... hakkında Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince duruşmalı olarak yapılan yargılama sonucunda, İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılması üzerine kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suça sürüklenen çocuk ...’ın, sanık ...’ın işlediği kasten öldürme suçuna teşebbüse TCK’nın 39. maddesi uyarınca “yardım eden” sıfatıyla mı yoksa TCK’nın 37/1. maddesi uyarınca müşterek fail sıfatıyla mı iştirak ettiğinin belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca; öncelikle, suça sürüklenen çocuk ...’ın yokluğunda duruşmalı yapılan inceleme sonucu ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet hükmünü kaldırarak yeni ve daha ağır bir cezaya hükmeden Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince; suça sürüklenen çocuk ...’a duruşma gününü bildirir davetiyenin usulüne uygun şekilde tebliğ edilip edilmediği ile duruşma tarihinde başka bir suçtan ceza infaz kurumunda bulunan suça sürüklenen çocuğun savunması tespit edilmeden hakkında daha ağır bir cezaya hükmedilmesinin savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
... Cumhuriyet Başsavcılığının 19.01.2016 tarihli ve 342-40 sayılı iddianamesi ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında, inceleme dışı sanık ...’ın kasten öldürme suçuna teşebbüs eylemine iştirak ettiğinden bahisle, TCK’nın 37/1. maddesi delaletiyle 81/1, 35, 31/3. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
... 2. Ağır Ceza Mahkemesince 07.06.2017 tarih ve 19-122 sayı ile; suça sürüklenen çocuk ...’ın eyleminin, inceleme dışı sanık ...’ın katılan ...'a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüse yardım eden sıfatıyla iştirak suçunu oluşturduğu gerekçesiyle, suça sürüklenen çocuk ...'ın TCK’nın 81/1, 35/2, 39/1,2-c, 31/3. maddeleri uyarınca 4 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, İlk Derece Mahkemesince kurulan bu hükme karşı, suça sürüklenen çocuk müdafi ve katılan vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu,
... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince hazırlanan, 26.09.2017 tarihli ön inceleme raporunda; suça sürüklenen çocuk ...'ın kasten öldürme suçuna teşebbüse iştirakinin belirlenmesi, sanık ile suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümlerde cezanın bireyselleştirilmesi ve delillerin yeniden değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle, 5271 sayılı CMK’nın (karar tarihinde yürürlükte bulunan) 280/1-c maddesi uyarınca, davanın yeniden görülmesine ve duruşma açılması ile duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına 28.09.2017 tarihinde oy birliği ile karar verildiği,
... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince hazırlanan, 28.09.2017 tarihli tensip tutanağında; inceleme dışı sanık ...’ın tutukluluk hâlinin devamına, tutuklu bulunan inceleme dışı sanık ...’ın ve başka suçtan tutuklu katılan ...'ın SEGBİS ile hazır edilmesi için bulundukları kapalı ceza infaz kurumlarına müzekkere yazılmasına, suça sürüklenen çocuk ... hakkında, gelmediği takdirde yokluğunda hüküm kurulacağını belirten duruşma gün ve saatini bildirir davetiye çıkartılmasına, suça sürüklenen çocuk müdafisine ve katılan vekiline duruşma gün ve saatini bildirir davetiye çıkartılmasına, duruşmanın 27.10.2017 günü saat 09.30’a bırakılmasına karar verildiği,
Suça sürüklenen çocuk ... hakkında çıkartılan ve duruşma gününü bildiren tebliğ evrakı üzerinde; “Gösterilen adresin MERNİS adresi olduğu ve evrakın TK 21. maddesi uyarınca muhtara teslim edilmesinin zorunlu olduğu” ve muhatabın “Duruşmaya gelmediği takdirde yokluğunda devam edileceği” yönünde meşruhatın yazıldığı, tebliğ mazbatasın da tebligat imkânsızlığı sebebiyle 7201 sayılı Kanun’un 21/2. maddesine göre evrakın tebliğ memuru tarafından 10.10.2017 günü mahalle muhtarına teslim edildiğinin belirtildiği,
... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince suça sürüklenen çocuk ...'a gönderilen duruşma gününü bildirir davetiyenin, 10.10.2017 günü doğrudan muhtara teslim edilmesi üzerine, UYAP üzerinden yapılan araştırmaya göre suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı başka bir suçtan tutuklanarak belirlenen duruşma gününden 10 gün önce, 17.10.2017 tarihinde cezaevine girdiği,
... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinde 27.10.2017 tarihinde yapılan celse tutanağında; yapılan yoklamada inceleme dışı sanık ... ile katılan ...’ın cezaevinde bulunduklarının anlaşılması karşısında, SEGBİS üzerinden hazır edildiklerinin, bağsız olarak huzura alındıklarının, suça sürüklenen çocuk ... müdafisinin duruşmaya geldiğinin, sanık ...’ın müdafisinin olmadığı görülmekle, ... Barosuna yazılan yazıya istinaden Av. ...’un görevlendirildiğinin ve hazır olduğunun, suça sürüklenen çocuk ...’a çıkartılan (ihtaratlı) duruşma günü davetiyesinin usulüne uygun şekilde tebliğ edildiğinin, ancak suça sürüklenen çocuğun duruşmada hazır olmadığının, katılan vekilinin duruşma davetiyesinin tebliğine rağmen hazır bulunmadığının, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasında; inceleme dışı sanık ... hakkında, istinaf isteminin esastan reddine ve tutukluluk hâlinin devamına, suça sürüklenen çocuk ... hakkında ise eyleminin TCK 37/1. maddesi delaletiyle müşterek fail sıfatıyla kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğundan bahisle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve suça sürüklenen çocuğun TCK’nın 37/1, 81/1, 35/2, 31/3. maddeleri uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesini talep ettiğinin, huzurdaki sanık ve müdafisinden, suça sürüklenen çocuk ... müdafisinden ve katılandan esas hakkındaki savunma ve beyanlarının sorulduğunun, sanıktan son sözünün sorulduğu ve duruşmaya son verildiğinin, inceleme dışı sanık ...’ın istinaf isteminin esastan reddine, suça sürüklenen çocuk ... hakkında ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince 07.06.2017 tarih ve 19-122 sayı ile kurulan mahkûmiyet hükmünün CMK’nın 282/2. maddesinin ikinci cümlesi uyarınca kaldırılmasına, suça sürüklenen çocuk ...’ın TCK’nın 37/1. maddesi delaletiyle 81/1, 35/2, 31/3. uyarınca 8 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince tensip tutanağının hazırlandığı 28.09.2017 tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK'nın “İddianamenin kabulü ve duruşma hazırlığı” başlıklı 175/2. maddesi;
“... Mahkeme, iddianamenin kabulünden sonra duruşma gününü belirler ve duruşmada hazır bulunması gereken kişileri çağırır.”,
“İddianamenin sanığa tebliği ve sanığın çağrılması” başlıklı 176/2. maddesi;
“... Tutuklu olmayan sanığa tebliğ olunacak çağrı kâğıdına mazereti olmaksızın gelmediğinde zorla getirileceği yazılır...”,
“Sanığın duruşmada hazır bulunmaması” başlıklı 193. maddesi;
“(1) Kanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Gelmemesinin geçerli nedeni olmayan sanığın zorla getirilmesine karar verilir.
(2) Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir.”,
“Sanığın yokluğunda duruşma” başlıklı 195. maddesi;
“Suç, yalnız veya birlikte adlî para cezasını veya müsadereyi gerektirmekte ise; sanık gelmese bile duruşma yapılabilir. Bu gibi hâllerde sanığa gönderilecek davetiyede gelmese de duruşmanın yapılacağı yazılır.”
'Sanığın duruşmadan bağışık tutulması' başlıklı 196. maddesi;
'Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir.
(2) Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur.
(3) Sorgu tutanağı duruşmada okunur.
(4) Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı halinde bu yöntem uygulanarak sorgu yapılır.
(5) Hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastahane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak koşuluyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebilir.
(6) Yurt dışında bulunan sanığın, belirlenen duruşma tarihinde hazır bulunmasının zorluğu halinde, bu tarihten önce duruşma açılarak veya istinabe suretiyle sorgusu yapılabilir.' şeklinde iken, 25.08.2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 147. maddesi ile anılan maddenin dördüncü fıkrası; 'Hâkim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle yurt içinde bulunan sanığın sorgusu yapılabilir veya duruşmalara katılmasına karar verilebilir.' şeklinde değiştirilmiş ve bu değişiklik 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7078 sayılı Kanun’un 142. maddesi ile kanunlaşmıştır.
'Duruşma hazırlığı' başlıklı 281. maddesi;
'(1) Duruşma hazırlığı aşamasında bölge adliye mahkemesi (Ek İbare: 20/7/2017 – 7035/16 md.) 'daire' başkanı veya görevlendireceği üye, 175 inci madde hükümlerine uygun olarak duruşma gününü saptar; gerekli çağrıları yapar. (Mülga ikinci cümle: 20/7/2017-7035/16 md.)
(2) Mahkemece, gerekli görülen tanıkların, bilirkişilerin dinlenilmesine ve keşfin yapılmasına karar verilir.'
“İstisnalar” başlıklı 282. maddesi;
“(1) Duruşma açıldığında aşağıda gösterilen istisnalar dışında bu Kanunun duruşma hazırlığı, duruşma ve karara ilişkin hükümleri uygulanır:
a) Duruşma, bu Kanunun öngördüğü genel hükümlere göre başladıktan sonra görevlendirilen üyenin inceleme raporu okunur.
b) İlk derece mahkemesinin gerekçeli hükmü okunur.
c) (Değişik: 20/7/2017-7035/17 md.) İlk derece mahkemesinde dinlenilen tanıkların ifadelerini içeren tutanaklar ile keşif tutanakları ve bilirkişi raporu okunur.
d) (Ek: 20/7/2017-7035/17 md.) Bölge adliye mahkemesi duruşma hazırlığı aşamasında toplanan delil ve belgeler, yapılmışsa keşif ve bilirkişi açıklamalarına ilişkin tutanak ve raporlar okunur.
e) Bölge adliye mahkemesi duruşmasında dinlenilmeleri gerekli görülen tanık ve bilirkişiler çağrılır.'
“Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlıklı 289/1-h. maddesi;
'(1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
...h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması...',
5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 'Kovuşturma' başlıklı ikinci bölümünün 'Duruşma' başlıklı 22. maddesi;
'(1) Çocuk, velisi, vasisi, mahkemece görevlendirilmiş sosyal çalışma görevlisi, çocuğun bakımını üstlenen aile ve kurumda bakılıyorsa kurumun temsilcisi duruşmada hazır bulunabilir.
(2) Mahkeme veya hâkim, çocuğun sorgusu veya çocuk hakkındaki diğer işlemler sırasında çocuğun yanında sosyal çalışma görevlisi bulundurabilir.
(3) Duruşmalarda hazır bulunan çocuk, yararı gerektirdiği takdirde duruşma salonundan çıkarılabileceği gibi sorgusu yapılmış çocuğun duruşmada hazır bulundurulmasına da gerek görülmeyebilir.',
hükümlerini içermektedir.
Suça sürüklenen çocuk ... hakkında duruşma gününü bildiren davetiyenin tebliğ işlemlerinin yapıldığı 10.10.2017 tarihinde yürürlükte bulunan 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 'Bilinen adreste tebligat” başlıklı 10. maddesi;
“Tebligat, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılır.
Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır.
Şu kadar ki; kendisine tebliğ yapılacak şahsın müracaatı veya kabulü şartiyle her yerde tebligat yapılması caizdir.”,
“Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina” başlıklı 21. maddesi;
“Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirilir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.
Gösterilen adres muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olup, muhatap o adreste hiç oturmamış veya o adresten sürekli olarak ayrılmış olsa dahi, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza karşılığında teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırır. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.
Muhtar, ihtiyar heyeti azaları, zabıta amir ve memurları yukarıdaki fıkralar uyarınca kendilerine teslim edilen evrakı kabule mecburdurlar.”,
hükümlerini içermektedir.
25 Ocak 2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin;
“Bilinen adreste tebligat” başlıklı 16. maddesi;
“(1) Tebligat, öncelikle tebliğ yapılacak şahsın bilinen en son adresinde yapılır. Bilinen en son adresin tespitinde, tebliğ isteyenin beyanı, muhatabın veya diğer ilgililerin bildirimleri ya da mevcut belgeler esas alınır.
(2) Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır. Ayrıca başkaca adres araştırması yapılmaz. 79 uncu maddenin ikinci fıkrasına göre renkli bastırılan tebligat zarfında, adresin muhatabın adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresi olduğu belirtilerek bu adrese tebligat yapılacağına dair meşruhata yer verilir.”
“Tebliğ imkânsızlığı ve tebellüğden kaçınma ile adres kayıt sistemindeki adreste bulunamama halinde yapılacak işlem” başlıklı 31. maddesi ise;
“(1) Tebliğ memuru;
a) Muhatap veya muhatap adına tebligat yapılabilecek kişiler, o adreste bulundukları halde hiçbirinin tebliğ anında gösterilen adreste mevcut olmamaları,
b) Muhatap ya da kendilerine tebligat yapılabilecek kişilerin tebellüğden kaçınması,
c) Muhatap, gösterilen adreste hiç oturmamış veya bu adresten sürekli olarak ayrılmış olsa dahi tebligatın, muhatabın adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresine bu husus meşruhat verilerek çıkarılması,
hallerinden biri gerçekleştiği takdirde tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti veya meclisi üyesinden birine ya da kolluk amir veya memuruna imza karşılığında teslim eder. Tebliğ memuru, ek-1’de yer alan (2) numaralı örneğe uygun olarak düzenlenen ihbarnameyi gösterilen adresteki kapıya yapıştırır. (a) bendinde belirtilen halin gerçekleşmesi durumunda tebliğ memuru, tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirir.
(2) Birinci fıkranın (c) bendi gereğince yapılacak tebligatlarda tebliğ memurunca 30 uncu maddeye göre araştırma yapılmaz.”
Şeklinde düzenlemeler içermektedir.
Sanığın duruşmada hazır bulundurulması, bir yükümlülük olmakla birlikte öncelikle sanık açısından bir hak olup, bu hak 'adil yargılanma hakkı'nın temel unsurlarından birini oluşturmaktadır. Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde, sanığın en azından kendi kendini savunmak hakkı bulunduğu belirtilmekle, mahkeme huzurunda doğrudan savunmasını yapabilmesi için duruşmada hazır bulunma hakkının varlığı da zımnen kabul edilmiştir.
Kendisi yönünden hak olarak düzenlendiği kabul edilen bir hususta sanığın, bu hakkı ne şekilde kullanacağı konusunda hiçbir insiyatifinin olmadığının kabulü hâlinde hakkın varlığından da söz edilemeyecektir.
Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12 Şubat 1985 tarihli Colozza ve Rubinat/İtalya ve 25 Kasım 1997 tarihli Zana/Türkiye kararlarında; “Sözleşmeyle garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi, bunun açıkça söylenmesiyle mümkün olabilir” denilmek suretiyle, sanığın duruşmada hazır bulunma hakkından feragat etmesinin mümkün olduğu belirtilmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Suça sürüklenen çocuk ... hakkında 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 10. maddesi ile Tebligat Yönetmeliğinin 16. maddesi uyarınca ilk kez ve bilinen en son adresine çıkarılacak tebligatın, normal yoldan (meşruhatsız) şekilde ve CMK'nın 176/2. maddesi gereği 'Mazereti olmaksızın duruşmaya gelmediği takdirde zorla getirileceği' yönündeki şerhin yazılması suretiyle çıkartılması gerektiği, tebliğ memurunca yapılacak araştırma sonucu tebligatın yapılmasının neden imkânsız olduğunu tespit eden iade işlemi üzerine bu kez tebliği çıkaran merci tarafından 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21. maddesi ile Tebligat Yönetmeliğinin 31. maddesi uyarınca evrakın üzerine 'Evrakın, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza mukabilinde teslim edileceği' yönündeki meşruhatın da yazılabilmesinin mümkün olduğu, ancak ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince suça sürüklenen çocuk ...'a ilk kez çıkartılan ve duruşma gününü bildirir tebliğ evrakı üzerine doğrudan 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21/2. maddesine göre '7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21. maddesine göre muhtara yapılması zorunludur' şeklindeki şerhe yer verilmek suretiyle davetiyenin adı geçen Yönetmeliğin 31. maddesine göre doğrudan muhtara teslim edilmesiyle yapılan tebliğ işleminde usulsüzlüğe sebebiyet verildiği, ayrıca duruşma gününü bildiren aynı tebliğ evrakı üzerine muhatabın 'Duruşmaya gelmediği takdirde yokluğunda duruşmaya devam olunacağı' yönündeki ihtarı içeren meşruhatın yazıldığı, tebligatın çıkartıldığı tarihte yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK'nın 195. maddesinde, yalnız veya birlikte adli para cezasını veya müsadereyi gerektiren suçlar için sanık gelmese bile duruşma yapılabileceği ve bu hâllerde sanığa gönderilecek davetiyede gelmese de duruşmanın yapılacağının yazılması gerektiğinin belirtildiği, suça sürüklenen çocuk ...'ın üzerine atılı suçun niteliği gözetildiğinde, tebliğ evrakı üzerinde hatalı bir ihtaratın yapıldığı, dolayısıysa suça sürüklenen çocuğun duruşma gününden usule uygun şekilde haberdar edilmediği,
Öte yandan, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairelerince yürütülecek duruşma hazırlığı işlemlerine dair 5271 sayılı CMK'nın 281 ve 282. maddelerinde düzenlenen genel esaslar ve istisnalar arasında, yaşı küçük, tutuklu veya cezaevindeki sanıklar için özel bir düzenleme öngörülmediği, istisna olarak ele alınan hususlar dışında CMK'nın duruşma hazırlığı, duruşma ve karara dair genel hükümlerine atıfta bulunulduğu,
Çocuk Koruma Kanunu’nda yer alan 22/3. maddesinde ise; çocuğun yararı olması hâlinde, gerekçesi belirtilerek ve ikincil mağduriyetin önlenmesi amacıyla lehine bir düzenleme yapılarak duruşmaya katılmasının zorunlu olmadığının belirtildiği,
17.10.2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun'un 28. maddesiyle 5271 sayılı CMK'nın 282/1. maddesine f) fıkrasıyla eklenen '...sanık hakkında verilecek cezanın İlk Derece Mahkemesince verilen cezadan daha ağır ise sanığın her halde dinlenmesi gerekir..' şeklindeki düzenlemenin ise duruşmanın yapıldığı 27.10.2017 tarihinde henüz yürürlükte olmadığı,
... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince istinaf duruşmasının yapıldığı 27.10.2017 tarihinde, suça sürüklenen çocuk ...'ın UYAP üzerinden yapılan araştırmaya göre Pozantı M Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda başka bir suçtan tutuklu olarak bulunduğu, ancak CMK'nın 193 ve 196. maddelerine aykırı şekilde suça sürüklenen çocuk ...'ın yokluğunda duruşmaya devam edilerek, suça sürüklenen çocuk hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan mahkûmiyet hükmünün kaldırılması ile suça sürüklenen çocuğun daha ağır bir ceza ile mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmakla,
... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince 27.10.2017 tarihinde yapılan duruşma sırasında; başka bir suç nedeniyle cezaevinde tutuklu olması nedeniyle ihtiyâri ile duruşmaya gelmesi mümkün olmayan ve duruşmalardan bağışık tutulma hususunda herhangi bir beyanı da bulunmayan suça sürüklenen çocuk ...'ın yokluğunda duruşmaya devam edilerek Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü bildirdiği ve İlk Derece Mahkemesince kurulan hükmün kaldırılarak suça sürüklenen çocuk ...'ın mahkûmiyetine karar verilmesinin savunma hakkının sınırlandırılması niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Dairenin temyiz isteminin esastan reddine dair kararının kaldırılmasına, ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince kurulan mahkûmiyet hükmünün ise CMK'nın 289/1-h maddesi uyarınca bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,
2-) Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 06.11.2018 tarihli ve 2030 - 4458 sayılı temyiz isteminin esastan reddine dair kararının KALDIRILMASINA,
3-) ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince, 27.10.2017 tarihli ve 2164 - 2708 sayı ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün; istinaf duruşmasından usulüne uygun şekilde haberdar edilmeyen ve duruşma sırasında başka suçtan Pozantı M Tipi Kapalı Cezaevinde tutuklu bulunduğu anlaşılan suça sürüklenen çocuk ...'ın savunması alınmaksızın yargılamaya devamla mahkûmiyetine karar verilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanması isabetsizliğinden, diğer yönleri incelenmeksizin CMK’nın 289/1-h. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
4-) Dosyanın, CMK’nın 304/2. maddesi gereği, yeniden incelenmesi ve hüküm verilmesi amacıyla ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 21.12.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verilmiştir.
