16. Ceza Dairesi         2017/4013 E.  ,  2018/954 K.

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : TCK’nın 314/2, 53/1, 58/9, 63 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddeleri gereğince verilen mahkumiyet kararına yapılan istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Ceza süresi yönünden yasal şartları oluşmadığından; sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK'nın 299. maddesi uyarınca REDDİNE,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine ancak;

1-Temel cezanın belirlenmesinde TCK'nın 61/1. maddesinde gösterilen ölçütler nazara alınmak suretiyle, TCK'nın 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde, adalet ve hakkaniyet kurallarına uygun bir cezaya hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden dosya içeriğine uygun olmayan gerekçe ile yazılı şekilde fazla ceza tayini,

2-Geçmişte sabıkası bulunmayan, olumsuz kişiliğine yahut davranışına dair dosyaya yansıyan bir tesbit bulunmayan sanık hakkında yerinde olmayan ve dosya kapsamına uygun bulunmayan ayrıca kararın gerekçe kısmı ile hüküm kısmında farklı olan gerekçelere dayanılarak TCK’nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı üye ...'ın kararın onanması gerektiğine dair karşı oyu ve oyçokluğuyla BOZULMASINA, öngörülen ceza miktarı, bozma nedeni ve tutuklulukta geçirilen süre dikkate alınarak sanık müdafiinin tahliye talebinin reddine, 22.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına aşağıda yazılı hususlar nedeniyle katılmak mümkün olmamıştır.

5237 sayılı TCY’nın 61'inci maddesinde cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler belirtilmiştir.

Suç tipini düzenleyen kanun maddesinde sabit ceza belirlenmesi halinde, temel ceza olarak kanunda gösterilen sabit cezaya hükmedilecektir. Ancak kanun maddesindeki ceza alt ve üst sınır arasında gösterilmişse TCK’nın 61/1. madde ve fıkrasında belirtilen 7 kritere göre yani; suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki, dikkate alınmak suretiyle temel cezanın belirlenmesi gerekecektir.

Temel ceza tayin olunurken TCK’nın 3. maddesi uyarınca fiilin ağırlığı ile orantılı olacak şekilde ceza ve güvenlik tedbirine hükmedilmesi gerektiği gözetilmelidir.

TCK.nun 61/1. madde ve fıkrasında cezanın belirlenmesinde kullanılacak ölçütler tahdidi olarak sayılmış olup, temel cezanın belirlenmesinde maddede yazılı kriterler dışında başka ölçütler nazara alınamayacaktır.

Temel cezanın tayini ve cezanın bireyselleştirilmesindeki ölçütler ayrı ayrı ele alınacak olursa;

Suçun işleniş biçimi: Suç oluşturan fiilin gerçekleştiriliş şeklinin değerlendirilmesinde; failin davranışları, suçun mağduru yanında başkalarını da etkilemesi, mağdur veya üçüncü kişinin suçun işlenmesindeki rolleri gözetilecek, ancak suçun işleniş şeklinin cezanın belirlenmesinde ve bireyselleştirilmesinde dikkate alınabilmesi için onun suçun unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olmaması gerektiği hususu dikkate alınacaktır.

Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar: Suçun işlenmesindeki araç da cezanın belirlenmesinde nazara alınmalıdır.

Suçun işlendiği zaman ve yer: Suçun işlendiği zaman ve yer suçun unsuru veya nitelikli hali sayılmadığı hallerde, TCK’nın 61/-c. bendi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınması gereklidir.

Suç konusunun önem ve değeri: Suçun konusunu oluşturan şeyin önem ve değeri cezanın belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.

Zararın veya tehlikenin ağırlığı: Zarar suçlarında meydana gelen zarar, tehlike suçlarında ise tehlikenin ağırlığı gözetilmeli, ancak TCK’nun 35. maddesinde teşebbüs aşamasında kalan suçlarda, zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak ceza belirleneceğinden veya indirim yapılacağından, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda mükerrer değerlendirme yasağı (TCK’nun 61/3) dikkate alınarak, temel cezanın tayini aşamasında bu gerekçeye dayanılmamalıdır. Bu nedenle meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ölçütü temel cezanın belirlenmesinde ancak tamamlanmış suça özgü olarak kullanılacak bir ölçüt olmalıdır.

Kastın veya tehlikenin yoğunluğu: Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı gözetilerek temel ceza belirlenmelidir, taksirin ağırlığı, bilinçli taksire yaklaşan bir kusurluluğu, kastın ağırlığı ise, failin tüm ne olursa olsun sonucu almaya yönelik çabasını ifade eder. Bu bazen tasarlama şeklinde de ortaya çıkar, eğer tasarlama suçun nitelikli hali olarak cezalandırılmışsa, bu nedene dayalı olarak ceza alt sınırın üzerinde tayin edilmez, yine aynı şekilde, failin güttüğü amaç ve saik yasa koyucu tarafından cezayı ağırlatıcı veya hafifletici neden olarak kabul edilmiş ise, bu nedenler de temel cezanın tayinin aşamasında dikkate alınmamalıdır.

Failin güttüğü amaç ve saik: Amaç geleceğe yönelik, saik ise geçmişe ilişkindir. Amaç failin suçla elde etmek istediği çıkarı hedeflemekte, saik ise faili suça iten nedeni göstermektedir.

Failin güttüğü amaç ve saikin suçun temel ya da daha ağır veya daha az cezayı gerektirir nitelikli şeklini oluşturması halinde, TCK.nun 61/3. madde ve fıkrasında yer alan mükerrir değerlendirme yasağı nedeniyle aynı zamanda temel cezanın belirlenmesine ölçü alınmamalıdır.

Temel ceza tayin edilirken asgari hadden tayin edilecek olsa dahi Anayasanın 141, CMK’nın 34 üncü maddesi uyarınca yasal ve yeterli gerekçe gösterilmelidir. Gösterilen gerekçe dosya kapsamıyla örtüşecek biçimde değerlendirilerek karar yerinde göstermelidir. Ancak kanunun nitelikli hal veya cezayı artırım nedeni olarak öngördüğü haller birden fazla gerçekleşmiş ve bu haller aynı fıkrada sayılmış ise hükmolunan ceza yalnızca bir kez arttırılabileceğinden, bu durum temel cezanın tayininde dikkate alınarak, temel ceza asgari hadden uzaklaşılarak tayin edilmelidir.

Burada dikkate alınması gereken bir diğer husus ise gösterilen gerekçelerin birbiriyle çelişmemesidir.

Temel cezanın tayininde göz önünde bulundurulacak hususlar suçun unsurunu veya nitelikli hallerini oluşturmakta ise, iki ayrı hükmün uygulanmasında aynı sebebe dayanılamayacağı için bu hususlar cezanın belirlenmesinde nazara alınmayacaktır.

5377 sayılı Kanunun 7'nci maddesi ile TCK’nın 61'inci maddesine 7 nci fıkra hükmü sonuç cezanın tayininde gözetilmesi gerekecektir.

Yargıtayın temel cezanın belirlenmesine ilişkin uygulamaları bu şekilde özetlendikten sonra somut olaya geldiğimizde: sanığa atılı suçun kanunda öngördüğü ceza süresi 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası olup; hükmün gerekçesinde suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlenmesindeki yer ve zaman, konusunun önem ve değeri, meydana getirtiği tehlikenin ağırlığı, sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı güttüğü amaç ve saik ile sübut kabul edilen silahlı terör örgütüne yapılan yardımın niteliği de göz önünde bulundurularak, vehamet arz edebilecek olumsuzlukların gözlemlenmesi eylemlerindeki çeşitlilik, yoğunluk ve il içerisinde örgüt yapılanmasındaki konumu, çeşitli ve yoğun olan bu eylemlerinin örgütün devam edebilmesi adına etkin eylemler olarak değerlendirilmesi nedeniyle sanığa ceza tayin edilirken örgütün niteliği ve yaşanan darbe teşebbüsü de dikkate alındığında, sanığa alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edildiği yönündeki gerekçe ve hüküm fıkrasında temel ceza tayin edilirken suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, Failin kastının ağırlığını, amaç ve saiki, göz önüne alınmak suretiyle temel cezanın belirlendiği tayin edilen 6 yıl hapis cezasının sanığın eylem ve faaliyetleri ile orantılı olup, karar gerekçesinde yazılı vahamet arz edecek olumsuzluklara ilişkin gerekçenin sanığın örgütsel faaliyetlerine ilişkin bir değerlendirme olduğu gibi, 'örgütün niteliği ve yaşanan darbe teşebbüsü süreci' şeklinde gerekçenin de tehlikenin ağırlığına vurgu yaptığı nazara alındığında temel cezanın alt sınırdan bir yıl ayrılmak suretiyle tayininin dosya kapsamına uygun ve uyumlu olduğu cezanın bireyselleştirmesine ilişkin gerekçede herhangi bir çelişkinin bulunmadığı ve yerinde olduğu düşüncesi ile sayın çoğunluğun 1 nolu nolu bozma düşüncesine katılmıyorum.

Sayın çoğunluğun sanık hakkında takdiri indirim maddesinin uygulanması gerektiği yönündeki bozma nedenine gelince;

Sanık müdafinin temyiz itirazları içerisinde yer almayan TCK'nın 62 maddesinin sanık hakkında uygulanmasına yer olmadığına ilişkin hükmün temyizen incelenip incelenemeyeceği dolayısı ile bozma konusu yapılıp yapılamayacağı CMK' nın 288 maddesi kapsamında ön sorun olarak çözülmesi gereklidir.

Zira temyize konu hüküm istinaf kanun yolundan geçerek temyiz edilmiş hükümlerden olup CMK'nın 288 maddesi 'Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.' Amir hükmü nazara alındığında öncelikle TCK'nın 62 maddesinin uygulanmamasına yer olmadığına yönelik uygulamanın usul hukukuna mı yoksa maddi hukuka mı müteallik bir mesele olarak ele alındığının ortaya konulmasında zorunluluk olup; bu bağlamda genel olarak takdiri indirim bir müessese olarak cezanın azaltılması sonucu itibariyle maddi hukuka ilişkin bir uygulama olmakla birlikte maddenin tatbikine ilişkin gerekçenin yerinde ve yeterli olup olmadığı hususu usul hukukunu ilgilendiren bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır .

CMK'nın 288. maddesi uyarınca temyiz dilekçesinde gösterilen bir temyiz nedeni ile hükmün bozulması halinde 302/3 kapsamında diğer hukuka aykırılık hallerinin ilamda gösterilebileceği nazara alındığında, temyiz dilekçesinde gösterilmeyen bir hususta CMK'nın 289 maddesinde yazılı hususlar dışında bir incelemesi yapılmadan diğer temyiz nedenlerinin incelenmesi sırasında saptanan hukuka aykırılıkların ilamda gösterilebileceği kabul etmek gerekecektir.

Bu halde uygulanacak normun belirlenmesinde gerekçede bir eksiklik olmamakla birlikte ceza adaleti yönünden yapılacak doğrudan sonuca yönelik uygulamalarda olaya maddi hukuk; maddenin uygulanması/uygulanmaması sırasında oluşacak gerekçelendirmeye ilişkin sorunlara usul hukuku müessesinin uygulanması gerekecektir.

Somut olayda yerinde olmayan gerekçe ile bir hukuk normunun uygulanması gerektiği yönündeki bozma düşüncesinin maddi hukuka ilişkin olmayıp bozmanın gerekçenin yetersizliğine dayanması nedeniyle usul hukukuna tabi olduğu hususunda tarafımızca kuşku bulunmamaktadır.

Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmesi sonrasında temyiz incelemesinin kapsam ve koşulları hususunda hakkında daha önce yerleşik uygulama ve içtihatları bulunmayan Yargıtay içtihatlarının oluşumuna ışık tutabilecek Alman Yargıtay'ının yerleşik içtihatlarından faydalanılması imkan dahilindedir.

Kısaca ve özetle; temyiz nedeni, temyiz dilekçesinde ne kadar somut yazılması gerekir ki CMK'nın 288 maddesi kapsamında temyiz nedeni var kabul edilerek temyizen incelenebilsin? Bu sorunun cevabını Alman Yargıtayı uygulamalarında bulmak mümkündür.

Anılan mahkeme içtihatlarına göre temyiz nedenlerinin usul hukuku yönünden son derece somut olarak gösterilmesi beklenirken, maddi hukuka ilişkin temyiz nedenlerinin soyut ve genel ibarelerle gösterilmesinin yeterli kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda TCK'nın 62 maddeye ilişkin uygulamanın gerekçe yönünden yeterliliğinin temyizen incelenmesi bir usul hukuku sorunu olması nedeniyle somut bir şekilde temyiz nedeni olarak gösterilmesi gerekmektedir. Oysa temyiz dilekçesinde TCK'nın 62. maddesinin uygulanmamasına ve özellikle gerekçesine yönelik bir temyiz nedeni yoktur. Temyiz nedeni bulunmadığı için hüküm bu yönü itibariyle temyizen incelenemez. Bu nedenle sayın çoğunluğun bozma kararı yerinde değildir.

Velev ki; temyiz nedeni bulunmadığı halde maddi hukuka ilişkin bir mesele kabulü ile temyizen incelenebileceğini kabul etsek bile;

Uygulamada takdiri indirim maddesi olarak bilinen 5237 sayılı TCK'nın 62 maddesi suç failine uygulanacak olan cezanın, olay ve sanık bazında bireyselleştirilmesi suretiyle adalete uygun bir cezaya hükmedilebilmesini sağlamaya yönelik olarak hakime cezada indirim yapılabilmesi için tanınan serbestidir.

Her suçun cezasında indirim yapılmasına imkan tanıdığı için genel olan anılan madde, Fail hakkında uygulanıp uygulanmaması hakimin takdirine bırakıldığı için de takdiridir.

TCK’nın 62. maddesinin 2. fıkrasında takdiri indirim nedenleri tahdidi değil tadadi olarak belirtilmiş olması hasebiyle maddede belirtilenler dışında da takdiri indirim nedeni kabulü mümkündür. Ancak hükümde gerek temel cezanın belirlenmesinde gerekse artırım indirim nedeni olarak kabul edilen olgular ile seçenek yaptırıma çevirme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, erteleme gibi diğer kişiselleştirme müesseselerin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin gerekçelerle, hukukun genel ilkeleri, tecrübe ve mantık kuralları ile çelişmemek koşuluyla her şey takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilir.

Buna karşın hukukun kendisine tanıdığı hakları kullanması takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasını engel teşkil etmeyeceği gibi takdiri indirim nedenleri temel cezanın belirlenmesinde gözetilemez. Yine kanunda öngörülmüş indirim nedenleri, suçtaki nitelikli haller, suçun unsurlarından biri veya kanunun özel olarak belirttiği nedenler ayrıca takdiri indirim nedeni sayılamaz.

Bir failin birden fazla suçtan yargılanması durumunda, takdiri indirim nedenlerinin uygulanması veya uygulanmaması konusunda her suç için diğer gerekçelerle çelişmemek koşulu ile ayrı ayrı değerlendirme yapılmalıdır.

Takdiri indirime ilişkin 07.06.1776 gün ve 3-4 sayılı İBK ve CGK 17.06.2014 gün ve 2013/6-301 -2014/329 sayılı kararları ile çok sayıda Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve özel daire kararlarında konu etraflıca tartışılmış içtihat halini almış uygulamalar gözetildiğinde;

Talep halinde TCK’nın 62. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun değerlendirilmesini zorunlu iken, talep olmadan takdiri indirim nedenlerinin uygulanıp uygulanmaması yönünden bir değerlendirme yapılmış ise, uygulanacak kanun yolu normuna göre gösterilen gerekçenin yasal olup olmadığı denetlenebilecektir.

Dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise, diğer kişiselleştirme kurumlarının uygulanıp, uygulanmaması yönünden gösterilen gerekçeler ile takdiri indirim nedenleri yönünden gösterilen gerekçeler arasında çelişkiye yol açılmamasıdır.

Mahkemece takdiri indirim nedeninin uygulanmasına karar verdiğinde gerekçe gösterilmesi gerekirken, uygulanmaması halinde ise salt takdiren kelimesinin kullanılması yeterli kabul edilmektedir. Bu hususta sanıkla doğrudan doğruya iletişim içinde olan yerel mahkeme hakimlerinin geniş bir takdir yetkisine sahip oldukları hususunda kuşku bulunmamaktadır.

Yargıtayın Dairemizce de benimsenen ve yukarıda açıklanan yerleşik uygulamaları da nazara alındığında; kararın hüküm fıkrasının 4. bendinde sanık hakkında 'suç işleme hususundaki eğilimi suçtan pişmanlık duyduğu halinin gözlemlenmemesi nedeni TCK'nın 62 maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına' karar verildiği gibi hükmün gerekçesinde yine TCK'nın 62 maddesi uygulanmamasına ilişkin olarak 'sanığın geçmişteki hali, suçtan sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, suçtan pişmanlık duyduğu halin gözlemlenmemesi nedenleri ile hakkında takdiri indirim nedeni uygulanmadığına' ilişkin gerekçede çelişki olmadığı Yargıtayın yerleşik içtihatlarına uygun ve dosya kapsamı ile uyumlu olduğu ve yerel mahkemenin takdir yetkisinin de bu doğrultuda olduğu cihetle sayın çoğunluğun TCK'nın 62 maddesinin sanık hakkında uygulanması gerektiği yönündeki 2 nolu bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.