ANAYASA MAHKEMESİ KARARI ANAYASA MAHKEMESİ KARARI   Esas Sayısı : 1997/60 Karar Sayısı : 1998/53 Karar Günü : 22.9.1998 R.G. Tarih-Sayı :29.07.1999-23770 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Çamaş Asliye Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 1.3.1926 günlü, 765 sayılı 'Türk Ceza Kanunu'nun 475. maddesinin, Anayasa'nın 10., 17., 41. ve 138. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Oniki yaşından aşağı bir sabiyi terk suçundan açılan kamu davasında mahkeme, Türk Ceza Kanunu'nun 475. maddesinin Anayasa'nın 10., 17., 41. ve 138. maddelerine aykırılığı savıyla iptali için doğrudan başvurmuştur. II- İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : 'Çocuk terki suçunda uygulanması talep edilen kanun maddesi olan TCK'nun 475. maddesi terk fiilinin 'kişinin kendisinin veya karısının ...' diye başlayıp maddede sayılan kişilerin namusunu kurtarmak için doğumundan henüz beş gün geçmemiş gayrimeşru çocuk aleyhine işlenmesi halinde fail hakkında mezkur maddelerde yazılı cezalarda altıda birden üçte bire kadar indirim yapılacağını hükme bağlamaktadır. Konuya ilişkin yasa maddeleri incelendiği zaman sahih nesepli çocuk hakkında işlendiği zaman daha ağır cezaya maruz kalan fail aynı suçu gayrimeşru çocuk hakkında (doğumundan henüz beş gün geçmemiş) işlediği zaman indirim maddesinden istifade edecektir. Bu husus ilk olarak: a- Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık taşımaktadır. Zira maddede belirtildiği üzere herkes kanun önünde eşittir. Doğan bir kişinin nesep durumu ceza uygulaması yönünden ne fail ne de olayın mağduru yönünden farklı cezaların tatbikini haklı gösteremez. Kaldı ki, gayrimeşru bir ilişkinin ürünü olarak dünyaya gelmek kişinin elinde olan bir husus olmadığından gayrimeşru bir çocuk meşru bir çocuk gibi ceza uygulaması yönünden olayın mağduru olarak ele alınmalıdır. b- Anayasa'nın 17. maddesindeki kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını koruma hakkına aykırılık taşımaktadır. Kişi ister meşru, ister gayrimeşru bir ilişkinin sonucu olarak dünyaya gelsin maddi ve manevi varlığını koruma yani yaşama hakkına birinci derecede haiz olup, zaten diğer haklar bunu takip edecektir. Yaşama hakkı tehdit ve güvence altında olmayan bir şahsın diğer haklarından da bahsetmek mümkün değildir. Zaten uluslararası antlaşmalarında kişinin temel hak ve hürriyetlerine birinci derecede önem vermesinin temel gayesi budur. c- Anayasa'nın 41. maddesindeki ailenin korunması hakkına aykırılık hakkına oluşturmaktadır. Aile toplumun temel yapı taşı olup, gayrimeşru doğan çocuk da Medeni Hukukta kabul edilen tanıma ve babalığa hüküm yoluyla ailenin bir nüvesi haline gelme şansına her zaman için sahiptir. d- Anayasa'nın 138. maddesindeki mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlerin vicdani kanaatlerine göre hüküm vermeleri amir ve maddi gerçekliği karşısında: Uygulanması talep edilen TCK'nun 475. maddesinde çocuğu terk suçundan ceza indirimi öngören hususun, yukarıda Anayasa'ya aykırılığı gündeme getirilen maddeler doğrultusunda, bu indirim sebebinin hakkaniyete uygun düşmeyeceği, kanun maddesinin koşullar oluşmuşsa hakime bir takdir yetkisi de tanımamış olması, amir nitelikte bulunması gözönüne alındığında, hakimin adalet, hakkaniyet, nisfet kaidelerinin tatbikine imkan bırakmadığı, gayrimeşru doğan çocuğun yaşam hakkının tehdit altına alındığı, indirim sebebiyle failin suç işleme yolunda daha rahat hareket edebilme imkan, düşünce ve saiki yaratabileceği hususunda Mahkememizde uyanan vicdani kanı ve hukuki yorum muvacehesinde; Sanıklar hakkında tatbiki istenen Türk Ceza Kanunu'nun 475. maddesine Anayasa'ya aykırı görülmesi nedeniyle iptali için dosyanın Yüksek Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesini arz ederim.' III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı İtiraz konusu Yasa kuralı şöyledir : 'MADDE 475.- Yukarıdaki maddelerde gösterilen terk fiilleri kendisinin veya karısının veya anasının veya evlât ve ahfadının veya kız kardeşinin namusunu kurtarmak için doğumundan henüz beş gün geçmemiş gayrî meşrû bir çocuk aleyhine işlenmiş olursa fail hakkında mezkûr maddelerde yazılı cezalar altıda birden üçte bire kadar indirilir.' B- İlgili Yasa Kuralı Türk Ceza Kanunu'nun ilgili görülen maddesi şöyledir : 'MADDE 473- Her kim muhafazası kendisine ait olan on iki yaşından aşağı bir sabiyi veya müptelâ olduğu akıl veya beden sağlığından dolayı kendisini idare edemeyen bir kimseyi kasden kendi başına terk eder ise üç aydan otuz aya kadar hapse mahkûm olur. Eğer bu terk fiilinden o kimsenin vücuduna veya sıhhatına büyük bir zarar gelmiş veya aklı teşevvüşe uğramış ise failin cezası beş seneye ve telef vukua gelmiş ise on seneye kadar ağır hapistir.' C- Dayanılan Anayasa Kuralları İtiraz gerekçesinde dayanılan Anayasa kuralları şunlardır : 1- 'MADDE 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.' 2- 'MADDE 17.- Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz. Mahkemelerce verilen ölüm cezalarının yerine getirilmesi hali ile meşrû müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.' 3- 'MADDE 41.- Aile, Türk toplumunun temelidir. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulamasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.' 4- 'MADDE 138.- Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.' IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Yekta Güngör ÖZDEN, Güven DİNÇER, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Lütfi F. TUNCEL ve Fulya KANTARCIOĞLU'nun katılımlarıyla 23.9.1997 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, sınırlama sorunun esas inceleme evresinde ele alınmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, iptali istenen Yasa kuralı ile dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ve öteki yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı 'Küçüğü veya kendini idare edemeyeni terketmek' suçu Türk Ceza Kanunu'nun 473. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında; 'Her kim muhafazası kendisine ait olan on iki yaşından aşağı bir sabiyi veya müptela olduğu akıl veya beden hastalığından dolayı kendisini idare edemeyen bir kimseyi kasten kendi başına terkeder ise üç aydan otuz aya kadar hapse mahkûm olur' denilmektedir. Türk Ceza Yasası'nın, 'Yukarıdaki maddelerde gösterilen terk fiilleri kendisinin veya karısının veya anasının veya evlat ve ahfadının veya kız kardeşinin namusunu kurtarmak için doğumundan henüz beş gün geçmemiş gayrimeşru bir çocuk aleyhine işlenmiş olursa fail hakkında mezkûr maddelerde yazılı cezalar altıda birden üçte bire kadar indirilir' kuralını içeren itiraz konusu 475. maddesinde, terk suçu için özel indirim nedeni kabul edilmiştir. Maddedeki gayrimeşru çocuk tanımı ile anlatılmak istenen yasa dışı fiili birleşmelerden doğan çocuktur. İtiraz konusu kural nedeniyle, failin cezasından indirim yapılabilmesi için, doğumundan henüz beş gün geçmemiş gayrimeşru çocuğun terk edilmesi gerekir. Bu indirimin nedeni, gayrimeşru çocuğun anası ve yakın aile bireyleri üzerinde yapacağı olumsuz etkinin gözönünde tutulması, bu bağlamda, şeref ve namusu kurtarmak saikinin esas alınmasıdır. Cezai sorumluluk, fiili isteyerek işleyen kişinin ahlâki ve manevî sorumluluğunun sonucudur. İrade serbestisini inkâr eden ve insanın muhtelif kuvvet ve sebeplerin tesiri altında hareket ettiğini kabul edenlerin görüşüne göre ise, cezai sorumluluk, toplum içinde yaşandığı için sosyal, başka bir anlatımla yasal sorumluluktur. Kusurun, bunun sonucu olarak cezai sorumluluğun varlığı için, kastın bulunması yeterli olup, faili harekete geçiren saik ve gaye dikkate alınmaz. Bunlar, kural olarak cürmün oluşması için bir unsur değildir. Böyle olmakla beraber kanun, saik veya gayeyi, bazen istisnai olarak suçun unsuru saymış (TCK 429-430), bazen de bunları ağırlaştırıcı (TCK 450/7, 8, 9 ve 471) veya hafifletici neden kabul etmiştir. TCK.nun 472. maddesi, saik ve gayenin kanunî hafifletici sebep sayıldığının bir örneğidir. Buna göre, çocuk düşürme veya düşürtme cürümünde failin, suçu kendisinin veya akrabasının şeref ve namusunu kurtarmak için işlemiş olması halinde, cezada indirim öngörülmektedir. B- İtiraz Konusu Kuralın Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu Mahkeme, Türk Ceza Kanunu'nun 475. maddesinin öncelikle Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı bulunduğunu; doğan bir kişinin neseb durumunun fail yönünden farklı cezaların uygulanmasını haklı gösteremeyeceğini; gayrimeşrû bir ilişkinin sonucu olarak dünyaya gelmenin çocuğun elinde olmadığını; ister meşrû ister gayrimeşrû bir ilişkinin sonucu olarak dünyaya gelmiş olsun çocuğun maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip bulunduğunu; yaşama hakkı güvence altında olmayan bir kişinin diğer haklarından söz edilemeyeceğini; kuralın ailenin korunmasına da aykırılık oluşturduğunu, gayrimeşrû çocuğun da, tanıma ve babalığa hüküm yoluyla ailenin bir bireyi haline gelme şansına sahip bulunduğunu; çocuğu terk suçundan ceza indirimi gerektiren kuralın hakkaniyete uygun düşmediğini ve hakimlerin kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri kuralı ile bağdaşmadığını; indirimin faili suç işlemeye yöneltebileceğini, bu nedenlerle, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 10., 17., 41. ve 138. maddelerine aykırılık oluşturduğunu ileri sürmüştür. 1- Anayasa'nın 10. ve 41. Maddeleri Yönünden İnceleme Başvuru kararında, itiraz konusu kuralın, çocuklar arasında 'meşru', 'gayrimeşru' ayrımı yaparak eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 10. maddesinde, 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar'; 41. maddesinde ise, 'Aile, Türk toplumunun temelidir. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulamasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar' denilmektedir. Hukuksal durumları aynı olan kişiler arasında haklı bir nedene dayanmayan ayrımları önlemeyi amaçlayan eşitlik ilkesi, eylemli değil, hukuksal eşitliği öngörür. Çağdaş ceza hukukunda failin kişiliği daha fazla dikkate alınmaya başlanmıştır. Diğer hukuk dallarında önemli olan fiil iken, ceza hukukunda faildir. Eyleme uygun temel cezanın saptanmasında, ağırlaştırıcı ve hafifletici sebeplerin belirlenmesinde, failin toplumdaki değerlere olan saygısı, umursamazlığı, sonuç olarak saiki dikkate alınmaktadır. Kişi toplumun baskı ve ağırlığını devamlı üzerinde hisseder. Bir eylemin suç sayılması da çoğu kez toplumun baskısı ile ilgilidir. Çağdaş ceza yasalarında insanın heyecan, korku, şaşkınlık, utanma ve öfke, elem, saldırganlık ve benzeri ruhsal durumları dikkate alınmaktadır. Türk Ceza Yasası'nın itiraz konusu 475. maddesini ceza hukuku alanındaki gelişmelerin ışığı altında ve failin içerisinde bulunduğu özel ruh halini gözönünde bulundurarak değerlendirmek gerekir. Maddedeki indirimin nedeni, evlilik dışı doğumun, annenin ve maddede sayılan yakınlarının ruhsal yapıları üzerinde yaptığı etkidir. Yasakoyucunun amacı, çocuklar arasında meşrû-gayrimeşrû ayrımı yapmak değildir. Kaldı ki çocuğu terk suçunda, çocuğa bir zarar geldiğinde, meşrû-gayrîmeşrû ayrımı yapılmaksızın neticeye bağlı şiddet sebebi uygulanmaktadır. Terk fiillerinde, cezayı kişiselleştirmek, faile en uygun cezayı vermek, fiiller arasındaki ayrımları gözetmek, aynı suçu işleyen failler arasındaki suç işleme kararlılığını, bu fiillerin yoğunluğunu ve özel saik hallerini ayırarak 'ceza adaletini' temin etmek amacıyla düzenlenen itiraz konusu kural, Anayasa'nın 10. maddesine aykırı değildir. İtiraz konusu kuralın Anayasa'nın 41. maddesi ile ilgisi görülmemiştir. İptal isteminin reddi gerekir. 2- Anayasa'nın 17. ve 138. Maddeleri Yönünden İnceleme Başvuru kararında, itiraz konusu kuraldaki ceza indirim sebebinin hakkaniyete uygun bulunmadığı, koşullarının oluşması halinde cezadan indirim yapma zorunluluğunun hakimin takdir hakkı ve kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığını geliştirme hakkı ile de bağdaşmadığı ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 138. maddesinin birinci fıkrasında, 'Hakimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, yasaya ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler' denilmektedir. Buna göre hakim, Anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik gibi her türlü yazılı pozitif hukuk kurallarıyla bağlıdır. Ancak, hakimin yasaya bağlılığı ilkesi takdir hakkını kullanamayacağı anlamına gelmez. Hakim delilleri değerlendirirken, aşağı ve yukarı sınırlar arasında cezayı tayin ederken yasaların yorumunda ve soyut kuralların somut olaya uygulanmasında takdir hakkını kullanır. Takdir hakkı somut olayda, her türlü kuraldan bağımsız olarak, hakimin kendi adalet, hak ve nasafet anlayışı ile karar vermesi anlamına gelmez. Yasakoyucu kuşkusuz, anayasal ilkelere uygun olmak koşuluyla, suçun unsurlarını saptayabilir, cezada artırım ve indirim nedenleri getirebilir. Bunların hakimin takdir hakkını yok ettiği ve delillerin serbestçe takdirini ortadan kaldırdığı söylenemez. Bu nedenlerle, itiraz konusu kural, Anayasa'nın 138. maddesine aykırı değildir. TCK'nun 475. maddesi, Anayasa'nın 17. maddesiyle güvence altına alınan herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıyla ilgili görülmemiştir. Lütfi F. TUNCEL, maddenin 'Ana dışındaki kişiler', Fulya KANTARCIOĞLU ise 'tümü' yönünden bu görüşlere katılmamışlardır. VI- SONUÇ 1.3.1926 günlü, 765 sayılı 'Türk Ceza Kanunu'nun 475. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Lütfi F. TUNCEL'in 'Maddenin ana dışındaki kişiler yönünden', Fulya KANTARCIOĞLU'nun ise 'Maddenin tümünün' iptali gerektiği yolundaki karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 22.9.1998 gününde karar verildi. Başkan Ahmet Necdet SEZER   Başkanvekili Güven DİNÇER Üye Samia AKBULUT Üye Haşim KILIÇ   Üye Mustafa BUMİN Üye Sacit ADALI Üye Ali HÜNER   Üye Lütfi F. TUNCEL Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Mahir Can ILICAK Üye Rüştü SÖNMEZ KARŞIOY GEREKÇESİ Anayasa Mahkemesi'nin 22.9.1998 günlü, E.1997/60, K.1998/53 sayılı kararıyla, 765 sayılı 'Türk Ceza Kanunu'nun 475. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar verilmiştir. Bu karara aşağıdaki gerekçelerle 'ana' dışındakiler yönünden katılmıyorum. Türk Ceza Yasası'nın, 'çocukları veya kendilerini idareye muktedir olmayanları veya tehlikede bulunanları kendi hallerine terketmek cürümleri'nin ve cezalarının belirlendiği 'Beşinci Faslı'nın; 473. maddesinde, 'Her kim muhafazası kendisine ait olan on iki yaşından aşağı bir sabiyi veya müptelâ olduğu akıl veya beden hastalığından dolayı kendisini idare edemiyen bir kimseyi kasten kendi başına terkeder ise üç aydan otuz aya kadar hapse mahkûm olur. Eğer bu terk fiilinden o kimsenin vücuduna veya sıhhatına büyük bir zarar gelmiş veya aklı teşevvüşe uğramış ise failin cezası beş seneye ve telef vukua gelmiş ise on seneye kadar ağır hapistir' denilmiş; 474. maddesinde, kimi hallerin varlığında bu cezaların üçte bir miktarında çoğaltılacağı belirtilmiş; itiraz konusu 475. maddesinde de, yukardaki maddelerde gösterilen terk fiilleri, kendisinin veya karısının veya anasının veya evlat ve ahfadının veya kız kardeşinin namusunu kurtarmak için doğumundan henüz beş gün geçmemiş gayrimeşru bir çocuk aleyhine işlenmiş olursa, fail hakkında mezkûr maddelerde yazılı cezaların altıda birden üçte bire kadar indirilmesi hükme bağlanmıştır. Çağdaş ceza hukukunda, failin kişiliği giderek önem kazanmaktadır. Temel cezanın tayininde, azaltıcı ve artırıcı sebeplerin belirlenmesinde, failin toplumdaki değerlere olan saygısı, umursamazlığı ve diğer saikleri de nazara alınmaktadır. Kişiler, bir toplum içerisinde yaşamakta ve toplumun baskısı ve ağırlığı kişi üzerinde şiddetle hissettirilmekte, suç denilen olgu da çoğu kez, toplumun bu baskı ve ağırlığıyla oluşmaktadır. Suçun toplumsal sebepleri olarak adlandırılan bu durum, suçlunun sorumluluğunu azaltmakta ve sorumluluk toplumla suçlu arasında paylaşılmaktadır. Kimi ceza hukukçularının da belirttikleri gibi, suçların işlenme şekli, işleyenin sosyal ve psikolojik durumu, çok çeşitli değişiklik arz eder. Bu nedenle, hiçbir suç başka bir suça, hiçbir suçlu da, diğer suçluya benzemez. Ceza yasalarının amacı, cezayı kişiselleştirmek, faile en uygun cezayı öngörmek, fiiller ve failleri arasındaki ayrımları gözetmek, aynı suçu işleyen failler arasındaki suç işleme kararlılığını, bu fiillerin yoğunluğunu ve özel saik hallerini ayırarak, 'Ceza adaleti'ni sağlamaktır. Türk Ceza Yasası'nın itiraz konusu 475. maddesinde, Türk toplumunun geleneksel ve sosyal bir değeri olarak kabul edilen, 'namus ve şerefin kurtarılması' saiki esas alınmış ve failin cezasında indirim yapılabilmesi, gayrimeşru çocuğun terk tarihinde, doğumundan henüz beş gün geçmemiş olması ve failin bu suçu, kendisinin, karısının, anasının, evlat ve torununun ya da kız kardeşinin namusunu kurtarmak için işlemiş olması koşullarına bağlanmıştır. Aynı hafifletici nedene yer vermiş olan ve Türk Ceza Yasası'ndaki kuralında mehazını oluşturan 1930 tarihli İtalya Ceza Yasası'nın konuya ilişkin 592. maddesi, 5 Ağustos 1981 gününde ilga edilmiştir. Bu konu, yeni hazırlanan Türk Ceza Yasası ön tasarısında da ele alınmış ve ön tasarının 146. maddesinde, 'Terk fiili, anası tarafından evlilik dışı yeni doğmuş çocuğa karşı işlenmiş ise ceza altıda bire indirilir' biçiminde bir düzenleme yapılmıştır. Ön tasarının gerekçe bölümünde de konuyla ilgili olarak, '...Terk, çocuğun, sadece anası tarafından ve evlilik dışı yeni doğmuş çocuğa karşı gerçekleştirilmiş ise bu keyfiyet cezayı azaltıcı bir sebep sayılmıştır. Tasarı bu halde ananın içine düşebileceği psikolojik durum ve maruz kalabileceği sosyal baskıları göz önünde bulundurmaktadır. Bu hususta 136. maddenin gerekçesine de bakılmalıdır. Aynı hal diğer akraba bakımından cezanın indirilmesini gerektirmeyecektir. Zira çağdaş hukuk, evlilik dışında doğsa da bir çocuğun, şerefi kurtarmak için hayati tehlikeye maruz kılınmasını ve kendi haline terk edilmesini ananın dışında kalanlar bakımından kabul edemez. İnsan hayatının kutsallığı çağdaş hukukun temel ilkesidir' denilmiştir. Ön tasarının gerekçesinde, atıfta bulunulan 136. madde gerekçesinde de, 'yeni doğmuş evlilik dışı çocuğu öldürme fiilinin ananın içinde bulunduğu biyolojik ve psikolojik durum, ciddi gerilim ve bunalım sebepleriyle işlenmiş olması, genellikle daha az ceza verilmesini gerektiren bir sebep sayılmakta idi. Ancak, günümüzde bu konuda 19. yüzyılın telâkkileri değişmiştir. Bir çocuğun anasının, ailelerinin durumunu kurtarmak maksadıyla, ana ile geniş derecede hısımlık ilişkisi içinde bulunan kimseler tarafından öldürülmesi bugün artık adam öldürmenin vehametini azaltan ve cezanın indirilmesini gerektiren bir sebep telâkki edilmemektedir. Bu sebepledir ki, ön tasarı ülkemizdeki yaygın değerleri de nazara alarak bu fiili sadece ana bakımından ve kadının içinde bulunduğu ruhi bunalım ve gerilimler sebebiyle kabul etmiştir ...' görüşlerine yer verilmiştir. TCY'nın 453. maddesinde de, 6.6.1991 günlü, 3756 sayılı Yasa'nın 10. maddesi ile bu görüş doğrultusunda bir değişiklik yapılmış ve 'kasten katil cürümü, failin veya karısının yahut anasının veya kızının ve torununun yahut kız evlâtlığının veya kız kardeşinin haysiyet ve namusunu kurtarmak için yeni doğmuş çocuk aleyhine işlenmiş ise, fail beş seneden on seneye kadar ağır hapisle cezalandırılır' biçimindeki eski yasa kuralı, 'öldürme fiili, anası tarafından şerefini kurtarmak saikiyle yeni doğmuş bulunan çocuğa karşı işlenmiş ise faile dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir' biçimine getirilmiş ve böylece 'ceza indirimi' sadece 'ana'ya özgülendirilmiştir. Kimi batılı ülkelerin ceza yasalarında da, failin, kabul edilebilir, şiddetli bir ruhî karışıklık içinde fiile sürüklenmiş olması, genel bir tahfif sebebi olarak kabul edilmiştir. (Örnek - Avusturya C.Y. m.34/6-8) TCY'nın 475. maddesini de, ana yönünden, failin içinde bulunduğu, özel ruh halini gözönünde bulundurarak değerlendirmek gerekecektir. Çünkü, doğumundan henüz beş gün geçmemiş gayrî meşru bir çocuğu terkeden annenin biyolojik yapısının ve içinde bulunacağı ruh halinin, maddede sözü edilen diğer akrabalarla karşılaştırılması olanaklı değildir. Anne için düşünülebilecek haklı nedenler, diğerleri için de geçerli olamaz. Bir ülkede, toplumsal ve kültürel yapıyı ve bu yapının bir fail üzerindeki baskısını en iyi değerlendirebilecek organ olan yasama organının, ne tür eylemlerin suç sayılacağı, suç sayılan eylemlere ne kadar ve ne tür ceza verileceği, nelerin cezayı ağırlaştırıcı ya da hafifletici neden sayılacağı (v.b.) hususlarında yapacağı yasal düzenlemelerde, Anayasa'nın, 'sosyal hukuk devleti' ve 'suç ve cezaların yasallığı' ilkeleri ile birlikte ilgili diğer kurallarını da gözönünde bulundurması ve yapılacak düzenlemelerin, adîl, haklı ve anlaşılabilir olması gerekir. Açıklanan nedenlerle, TCY'nın itiraz konusu kuralıyla ilgili olarak çoğunluğun kararına ve bu kararın gerekçesine 'ana' yönünden aynen katılıyorum. Ancak 'ana' dışındakilerin, 475. maddede belirtilen ceza indiriminden yararlandırılmalarının makul, adil ve anlaşılabilir bir nedeni bulunmamaktadır. 'Ana' dışındaki hısımların da ceza indiriminden yararlandırılmaları, Anayasa'nın hukuk devleti ilkesinin kurala bağlandığı 2., suç ve cezalara ilişkin 38. ve ailenin korunmasıyla ilgili 41. maddelerine aykırılık oluşturur ve itiraz konusu kuralın bu kişiler yönünden iptali gerekir. Üye Lütfi F. TUNCEL