(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/6400 E.  ,  2012/13126 K.

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Yörede 2009 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında çekişmeli ... Köyü, 102 ada 1 parsel sayılı 7508482,09 m² yüzölçümündeki taşınmaz, orman vasfıyla Hazine adına tespit edilmiş olup, aynı şekilde tapuda kayıtlıdır. Davacı 16.05.2011 tarihli dava dilekçesiyle 102 ada 1 parsel sayılı taşınmaz içinde kalan yaklaşık 6000 m²’lik yere kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği iddiasıyla dava açmış ve kendisi ile birlikte ... adına tescilini talep etmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüyle 102 ada 1 numaralı orman parselinin, krokide (A) harfi ile gösterilen toplam 2.885,62 m² alanın tapusunun iptali ile, bulunduğu adanın son parsel numarası verilmek sureti ile davacılar adına 1/2 hisseleri oranında tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi gereğince yapılmış, çekişmeli taşınmaz orman sınırları içinde bırakılmıştır.

Her ne kadar; mahkemece dava, 3402 sayılı Kanunun 12. maddesi gereğince 10 aylık süre içinde açılan tapu iptali ve tescil davası olarak kabul edilmiş ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, yörede yapılan orman tahdidinin 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi gereğince yapıldığı ve 24.03.2009 - 22.04.2009 tarihleri arasında kısmî ilâna çıkartılarak 23.04.2009 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. O halde, dava açma süresinin, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesine göre 30 gün olduğu kabul edilmesi gerekir.

10.10.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 sayılı Kanunun 4/3. maddesi; 'Çalışma alanında orman bulunması ve 6831 sayılı Orman Kanununa göre orman kadastrosuna başlanılmamış olması halinde, orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tespiti kadastro ekibi tarafından yapılır ve bu durum ekip tarafından iki ay önce Orman Genel müdürlüğüne bildirilir. Buna karşılık iki ay içinde kadastro komisyonlarınca orman sınırlarının belirlenmemesi halinde kadastro çalışma alanı sınırları kadastro ekiplerince belirlenir ve çalışmalar bu kanun hükümlerine göre yürütülür.

Kadastro ekiplerince bu şekilde tespit ve ilan edilen yerlerde orman kadastro işlemleri de ikmal edilmiş sayılır. Orman kadastrosu kesinleşmiş yerlerde bu sınırlara aynen uyulur.' şeklinde iken 22.02.2005 gün 5304 Sayılı Yasa ile sözü edilen üçüncü fıkra değiştirilmiş ve aynı maddeye 4, 5 ve 6'ıncı fıkralar eklenmiştir. Bu değişiklikte 3. fıkra 'Çalışma alanında orman bulunması ve 6831 Sayılı Orman Kanununa göre orman kadastrosuna başlanılmamış olması halinde orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tesbiti kadastro ekibi tarafından yapılır. Ancak; bu çalışmalarda kadastro ekibine Orman Genel Müdürlüğü taşra teşkilatınca görevlendirilecek en az bir orman yüksek mühendisi veya ...

mühendisinin bildirimden itibaren 7 gün içinde iştirak ettirilmesi zorunludur. Bu çalışmalara muhtar ve bilirkişilerin katılmaması halinde çalışmalar re’sen devam ettirilir.' şeklini almış, eklenen 5. fıkra ise 'Çalışma alanındaki ormanların bu ekipçe sınırlandırılma ve tesbitleri yapılarak otuz günlük kısmi ilana alınır. Bu alanlarda orman kadastrosu yapılmış sayılır' şeklindedir.

Yine, 27.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5831 sayılı Tapu Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2. maddesi ile 6831 sayılı Orman Kanununun 7. maddesinin birinci fıkrasının sonuna; 'Ancak, henüz orman kadastrosuna başlanılmamış yerlerde, 3402 sayılı Kadastro Kanunu hükümlerine göre, belirlenen orman sınırı, orman kadastro komisyonlarınca belirlenen orman sınırı niteliğini kazanır' cümlesi eklenmek suretiyle 6831 sayılı Kanun hükümleri 3402 sayılı Kanun hükümleri ile uyumlu hale getirilmiştir.

Yukarıda belirtilen yasaların getirdiği bu yeni düzenlemeler ışığında somut olaya bakıldığında; dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca orman kadastro çalışmalarının yapıldığı, kadastro ekiplerince dava konusu taşınmazın orman niteliğiyle Hazine adına tespit ve tescil edildiği ve kamu malı niteliğini kazandığı, 3402 sayılı Kanunun 16/D maddesi hükmünde 'Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ormanlar, bu yasada hüküm bulunmayan hallerde, özel yasaları hükümlerine tabi olduğu'nun belirtildiği, bu nedenle ormanlar hakkında özel kanun olan 6831 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği ve 6831 sayılı Kanunun 11/1. maddesinde de orman kadastrosunun kesinleşmesinden sonra tapulu taşınmazlarda tapu sahiplerinin 10 yıllık hak düşürücü süre içinde dava açabilecekleri hükmünün bulunduğu, bu ilkelerin H.G.K.'nun 08.06.2005 gün ve 2005/20-327-377 sayılı ve 28.06.2006 gün ve 2006/20-467-494 sayılı kararlarında da aynen benimsendiği anlaşılmakla, davacının zilyetliğe dayanarak açtığı davanın açıklanan nedenle reddine karar verilmesi gerekirken, davanın kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı ... Yönetimi ve Hazinenin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde Orman Yönetimine iadesine 20/11/2012 günü oy çokluğu ile karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY YAZISI

Dava konusu ..., ... Köyü 102 Ada 1 Parsel sayılı taşınmaz, 3402 Sayılı Kanun’un 16/D Maddesi uyarınca orman niteliği ile ... Hazinesi adına 10.03.2009 tarihinde tespit edilmiştir.

Davacı dava dilekçesinde, dava konusu taşınmazın komşu köy olan ... Köyünde yapılan kadastro çalışmaları esnasında orman sınırları içinde bırakıldığını, askı ilandan haberleri olmadığı için askı ilan süresi içinde dava açamadığını, kendisine ve kardeşine ait 6 dekar taşınmazın orman sınırları içinde kaldığını ifade etmiştir.

Kadastro tutanağının edinme sebebi sütununda; “...tapu ve vergi kaydına rastlanmayan bu parselin Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan orman vasıflı taşınmazlardan olduğu, teknisyenliğimizce yapılan inceleme, muhtar ve bilirkişilerin müşterek beyanlarından anlaşılmakla, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 18. maddesine göre ... Hazinesi adına tespiti yapıldı.” beyanına yer verilmiştir. Tutanak 24.03.2009 – 22.04.2009 tarihleri arasında 3402 sayılı kanunun 11. maddesi uyarınca askıya çıkarılmış bu süre içerisinde itiraz edilmediğinden 23.04.2009 tarihinde kesinleşmiştir. ... bu dava ise Asliye Hukuk Mahkemesine 25.04.2011 tarihinde açılmıştır.

Dosya kapsamından niza konusu parselin tespitinin 5304 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kanun’un 4. maddesine göre yapıldığı tartışmasızdır. Davacı tespitten önceki sebebe dayanarak iptal ve tescil talebinde bulunmuştur. Tutanağın kesinleştiği tarihten itibaren; davanın açıldığı 25.04.2011 tarihine kadar 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 12/3. maddesindeki 10 yıllık sukutu hak süresi geçmemiştir. Yani dava, hak düşürücü süre geçmeden açılmıştır.

Tespit 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapıldığına ve bu Kanun hükümleri uygulandığına göre, iptal ve tescil yönünden açılan davaya da bu Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğinde şüphe yoktur. Yani iptal için açılan davada, 3373 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Kanunun 11.maddesi hükümlerini uygulama olanağı bulunmamaktadır. O halde; sadece tapulu taşınmazlarda 10 yıllık hak düşürücü sürenin nazara alınması ve süresi içerisinde açılmışsa esasa girilmesi gerektiğinin açıklanması, tapusuz taşınmazlarda zilyetliğe dayanılarak açılan iptal davalarında nazara alınmaması ve dava açılamayacağının belirtilmesini kabul 3402 sayılı Kanunun 12/3.maddesini yok farz etmek olur ki, bunu düşünmek dahi mümkün değildir.

Somut olaya, Özel Kanun olan 6831 sayılı Kanunun değişik 11.maddesinin uygulanması gerektiği de düşünülemez. Zira yukarda açıklandığı gibi tespit, 3402 sayılı Kanuna göre yapılmıştır. Kesinleşen tutanaklara karşı 10 yıl içerisinde ister tapuya dayanılarak, isterse zilyetliğe dayanılarak iptal davası açılabilir. Kanunda bu yönde boşluk yoktur. Eğer tespit 6831 sayılı Kanuna göre yapılmış olsa idi, o zaman 3373 sayılı Kanunla değişik 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 11. maddesinin uygulanması gerekirdi.

Çoğunluğun görüşüne göre; kişinin kadimden beri kendisine ait olup daha önceden kadastro geçmediği için tapusuz olan taşınmazının orman içinde bırakılmasında sadece 30 günlük kısmî ilân süresi içinde dava hakkı tanınması halinde, ilgililerin dava hakkı neredeyse ortadan kaldırılmış olmaktadır. Zira kişiler kendi taşınmazlarının orman içinde kaldığını kısmi ilandan anlayamamakta, ilgili kişilere bu yönde herhangi bir tebligat da yapılmamaktadır.

Orman idaresine ve Hazineye süresiz dava hakkı tanınırken davalının tapusunun bulunmaması gerekçe göstererek sadece 30 günlük askı ilân süresini hak düşürücü süre olarak kabul edip, genel mahkemelerde dava açma hakkı tanımamak, davanın süjelerine karşı farklı muamele edilmesi sonucunu doğurmaktadır. Orman Kadastrosunun yapılması 3402 sayılı Kanun kapsamına alındığına göre dava hakları da bu Kanuna göre belirlenmelidir.

Nitekim sayın çoğunluğun dayandığı Genel Kurul kararlarından daha sonra Hukuk Genel Kurulunun 18.10.2006 gün ve 2006/20-619-665 sayılı Kararıyla; ' 3402 sayılı Yasanın 4. maddesine göre yapılacak kadastro tespitlerinde zilyetliğe ve vergi kaydına dayalı olarak açılan davaların 30 günlük askı ilân süresi ile sınırlı olduğuna ve 10 yıllık hak düşürücü süre içinde dava açılmasının olanaklı olamadığına ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı, sınırlayıcı bir hüküm bulunmadan kişinin anayasal mülkiyet hakkının özüne dokunur şekilde dava açma süresinin kadastro tutanaklarının askı suretiyle ilana çıkarılmasından itibaren 30 günlük süre ile sınırlandırılması ve bir yerin orman olmadığı bilimsel olarak saptansa dahi hakkın etkin bir şekilde kullanılmasına imkan vermeyecek 30 günlük hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu gerekçesi ile mülkiyet hakkının elinden alınmasının doğru olmadığı, adil yargılanma hakkının gerek milli Anayasa ve gerek usul hukukunun önemli bir parçası olduğu gibi Avrupa Ortak Anayasal düzeninin temel bir değeri olarak kabul edildiği, bu özgürlükler sağlanana kadar bu hakların etkin bir şekilde korunmasını isteme hakkının güvence altına alınmasının önemli olduğu, başvurunun etkin olabilmesi için başvuru için konulan süreninde makul olması gerektiği, 30 günlük dava süresinin dava hazırlığı için yeterli olmadığı 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesine göre yapılan kadastro işlemiyle bir yerin niteliğinin orman ya da kültür arazisi olarak belirlenmesi durumunda, sonuçlarının ilanı ve hak düşürücü süreler ve bu sürelerde yapılacak itirazlar yönünden bir fark olmadığı, taşınmazların kadastro tespitinde belirlenen niteliğinin, uyulması gereken usul kurallarını, ilân süresi ve hak düşürücü süreler yönünden fark yaratmayacağı, her ne kadar, 4. madde de orman sınırlaması ve orman sınırları dışına çıkarma işlemlerinin orman kadastro komisyonlarınca tespit ve haritasına işaretlenerek tutanakları ile birlikte kadastro ekiplerine teslim edileceği öngörmüşse de, yasa metninden 6831 sayılı Kanunun 11. maddesinde yer alan hak düşürücü sürenin uygulanması gerekeceğinin değil sadece orman olan yerlerde orman sınırlarının belirlenmesinde zorunlu olarak Orman Yasasının sınır belirlemesi ile ilgili özel hükümlerinin uygulanması gerektiği şeklinde anlaşılacağı, hak düşürücü süreler yönünden 3402 sayılı Kanun tarafından orman yasasına bir atıfta yapılmadığı, somut olayda, orman kadastro komisyonu 3402 sayılı Kanunun 4. maddesine göre sınırlandırma yaptığına göre hak düşürücü sürenin de 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesinde düzenlendiği şekilde olacağı,..' yönünde karar verilmiştir.

Kanaatimce 5831 sayılı Kanun ile 6831 sayılı Orman Kanunun 7. maddesine eklenen değişiklikle de Kadastro Kanuna göre yapılan orman sınırlandırmalarının hak düşürücü sürelerine ilişkin herhangi bir değişiklik de getirilmemiştir.

Kaldı ki; dava konusu parsel, ... Köyü sınırlarında iken, Köprücü Köyünde yapılan kadastroda orman sınırları içine alınmıştır. Davacının ikamet ettiği ... Köyü köyünde bir ilan da yapılmamış olduğundan, bu yönden de davanın süresinde açıldığının kabulü zorunludur.

Dava süresinde açılmıştır. Davacının dayandığı vergi kayıtları ve beyannamelerinin dava konusu yere uyduğu yapılan keşif, dinlenen tanık ve bilirkişi beyan ve raporlarıyla denetlenmiş, eski tarihli hava fotoğraflarında dava konusu yerin tarım arazisi olduğu anlaşılmış, üç kişilik ormancı bilirkişi raporlarından dava konusu yerin orman olmadığı ve kabul edilen kısımda davacı lehine zilyetlikle edinme şartları gerçekleştiği kanaatiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hopa Asliye Hukuk Mahkemesinin davanın kabulüne ilişkin temyize konu kararının onanması gerektiği kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.