20. Ceza Dairesi         2017/6745 E.  ,  2017/6332 K.

İtirazla İlgili Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Kararı: 11/09/2013 - 2012/321 esas ve 2013/348 karar

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

A)KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hükümlü ...'in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188/3, 43/1, 52/2. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 120 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 11/09/2013 tarihli, 2012/321 esas ve 2013/348 karar sayılı kararı Yargıtay veya İstinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiş, kararın Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 26/12/2016 günlü 94660652-105-01-11349-2016 Kyb sayılı yazısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 05/01/2017 tarihli 2016/402518 sayılı tebliğnamesi ile kanun yararına bozulması talep edilmiş, Dairemizin 18/10/2017 tarih 2017/6298 esas ve 2017/5239 karar sayılı kararı ile özetle;

“…Adli kolluk görevlisinin 24/01/2017 tarihinde sanıktan uyuşturucu madde satın alması üzerine sanığın 'satmak için uyuşturucu madde bulundurma' suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen adli kolluk görevlisinin açık kimlik bilgilerini bildiği sanıktan tekrar uyuşturucu madde alması gereksiz olduğu gibi görevleri kapsamında da değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl amacı 'uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak' değil, 'suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir.' Bu nedenlerle gizli soruşturmacı tarafından sanıktan ikinci kez esrar alınması, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir 'alım - satım' söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının TCK’nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla cezaya hükmedilmesi,

Kanuna aykırı olup, kanun yararına bozma talebi yerinde görüldüğünden; Adana 9.Ağır Ceza Mahkemesi’nin 11/09/2013 tarihli ve 2012/321 esas, 2013/348 sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinin 3. fıkrası gereğince kanun yararına bozulmasına, aynı Kanun'un 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca gerekli işlemin yapılması için, dosyanın Adalet Bakanlığı'na iletilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmesine” karar verilmiştir.

B)İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında özetle;

“İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık;

Hükümlüye isnat edilen eylemin uyuşturucu madde ticareti yapmaya ilişkin tek suç oluşturup, olayda zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığı halde, hükümlü hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayin edildiğine ilişkin kanun yararına bozma isteminin kabulü halinde, Özel Dairece, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesinin (d) bendi gereğince mi yoksa aynı fıkranın (a) bendi gereğince mi uygulama yapılacağının belirlenmesine ilişkindir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. ve 310.maddelerinde düzenlenen kanun yararına bozma kurumu; hakim veya mahkemelerce verilip istinaf ya da temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların giderilmesini sağlayan olağanüstü bir yasa yoludur.

5271 sayılı Kanunu’nun 309. maddesinin 4. fıkrasında, kanun yararına bozma sonrası yapılacak işlemler, bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ve bozma kararının etkileri, bozulan hüküm veya kararın türü ve bozma nedenlerine göre ayrım yapılarak ayrıntılı olarak gösterilmiştir.

Düzenlemede; kanun yararına bozmanın sonuçları ve bozma sonrasındaki uygulama saptanırken, öncelikle ‘karar’ ve ‘hüküm’ ayrımı gözetilmiş ayrıca mahkumiyet hükmü ile davanın esasını çözen veya çözmeyen diğer hükümler bakımından farklı uygulama ve sonuçlar öngörülmüştür.

Bozma nedenleri;

5271 sayılı Yasanın 223. maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, 309. maddenin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca; kararı veren hakim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verilecektir. Bu halde yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için, verilecek hüküm veya kararda, lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir.

Mahkumiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması halinde ise, anılan fıkranın (b) bendi uyarınca kararı veren hakim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecek, ancak bu halde verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır.

Davanın esasını çözen mahkumiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulmasında ise (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, ‘tekriri muhakeme’ yasağı nedeniyle kanun yararına bozma kapsamında yeniden yargılama da gerekmeyecektir.

4’üncü fıkranın (d) bendi gereğince bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi halinde, cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi halinde ise bu hafif cezaya Yargıtay Ceza Dairesince doğrudan hükmedilecektir. Bu halde yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay ceza dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip, gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.

Görüldüğü üzere, bir karar veya hükmün kanun yararına bozulmasının ilgili aleyhine sonuç doğurup doğurmayacağı, bozma sonrasında kararı veren hakim veya mahkemece yeni bir inceleme, araştırma ve yargılama yapılıp yapılmayacağı, hangi hallerde Yargıtay’ın doğrudan hükmetme yetkisinin bulunduğu maddede sıralı ve ayırıcı biçimde düzenlenmiştir. Kanuni düzenleme ile kanun yararına bozmanın sonuçları ve bozma sonrasındaki uygulama belirlenirken “karar” ve “hüküm” ayrımı gözetilmiş, ayrıca mahkumiyet hükmü ile davanın esasını çözen veya çözmeyen diğer hükümler bakımından farklı uygulama ve sonuçlar öngörülmüştür.

Mahkûmiyete ilişkin hükmün bozulması üzerine mahkemece yeniden yargılama yapılmasını gerektiren durum, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde sınırlı biçimde sayılmıştır. Buna göre, mahkumiyete ilişkin hükmün bozulması üzerine kararı veren mahkemece yeniden yargılama yapılabilmesi için, bozma nedeninin, davanın esasını çözmeyen yönüne, savunma hakkını kaldırma veya kısıtlanma sonucunu doğuran usul hükmüne ilişkin olması gerekmektedir.

Mahkûmiyet hükmünde, davanın esasını çözmeyen, 5271 sayılı Ceza Mahkemesi Kanunu’nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi kapsamında kalan bozma nedenlerine, hükmün gerekçe içermemesi, görevsiz mahkemece hüküm kurulması, hakimin davaya bakamayacağı hal mevcut olduğu halde bu hakim tarafından karar verilmesi, Cumhuriyet Savcısının duruşmada hazır bulunması gerektiği halde yokluğunda yapılan duruşmada mahkumiyet hükmü kurulması, uzlaşmaya tabi bir suçta uzlaştırma işleminin yapılmaması ve ön ödemeye tabi bir suçta ön ödeme önerisinde bulunulmaması gibi örnekler gösterebiliriz.

Bozma nedeninin, savunma hakkının kaldırılması ya da kısıtlanması sonucunu doğurması hallerine ise, sanığın sorgusunun, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 147. maddesine uyan şekilde yapılması, aynı Kanun’un 226. maddesi gereğince sanığa ek savunma hakkı verilmemesi, alt dereceli mahkemece karar verilmesi, son sözün duruşmada hazır bulunan sanığa hatırlatılmaması, müdafii tayin edilmesi zorunlu olduğu halde müdafii atanmadan yapılan duruşma neticesinde mahkumiyet hükmü kurulması ve duruşma yapılması zorunlu olduğu halde duruşma yapılmadan yapılan yargılama sonucunda mahkumiyet hükmü kurulması gibi örnekleri göstermek mümkündür.

Bozma nedeni, netice itibariyle hükümlüye daha az bir cezanın verilmesini ya da cezanın kaldırılması gerektiriyorsa 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi gereğince yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, bu hafif cezaya veya cezanın kaldırılmasına doğrudan Özel Dairece karar verilmesi gerekmektedir.

Özel Dairece, yeniden yargılama yasağı olduğu halde, daha az cezaya hükmedilmeyip ya da ceza kaldırılmayıp, hukuka aykırılığın giderilmesinin yerel mahkemeye bırakılması halinde, bu aşamada yerel mahkemenin vereceği karar yok hükmünde olacağından, hükümlü lehine sonuç doğuracak olan hukuka aykırılık da yasal olarak giderilmemiş olacaktır.

Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13/06/2006 gün ve 2006/151-157, 13/02/2007 gün ve 2006/349, 2007/35, 18/09/2007 gün ve 2007/186-178, 13/05/2008 gün ve 2008/84-111 ile 14/04/2009 gün ve 2009/75-101 esas-karar sayılı kararlarında da, mahkumiyet hükümlerinde, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi kapsamında kaldığı kabul edilerek, hukuka aykırılıkların bizzat Özel Dairelerce giderilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Somut olayda, hükümlü ...’in gizli soruşturmacılara birden fazla kez uyuşturucu madde satma şeklindeki eyleminin tek suç oluşturduğu gözetilmeksizin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’un 43/1. maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesi hukuka aykırıdır. Bu nedenle Özel Dairece, kanun yararına bozma isteminin kabulüne karar verilmesi yerindedir. Ancak buradaki bozma nedeni, hükümlü hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığından, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan hükmedilen cezanın, zincirleme suç nedeniyle TCK'nun 43/1 maddesi gereğince artırılamayacağı hususuna ilişkin olması sebebiyle, hükümlü hakkında daha az ceza verilmesini gerektiren bozma nedeni olduğundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi kapsamında kalıp, yeniden yargılama yasağı bulunması nedeniyle belirlenen hukuki aykırılığın, bizzat Özel Dairece hüküm kurularak daha hafif bir cezanın verilmesi gerektiği gözetilmeden, kararın bozulmasına, bozma nedenine göre müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince yerine getirilmesine karar verilmesinin aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.' gerekçesiyle Dairemizin bozma ilamına itiraz edilmiştir.

C)YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI’NIN İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:

1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi:

(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu'na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.

(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderir.

2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen):

(1) Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.

D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:

... Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü’nce yapılan çalışmalar sonucunda elde edilen istihbari bilgiler doğrultusunda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi kararı alınmıştır. Gizli soruşturmacı 24/01/2017 tarihinde, sanıktan net ağırlığı 0,42 gram olan esrar maddesini satın almıştır. Böylece sanığın 'satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma' suçu belirlenmiş ve delil elde edilmiştir. Buna karşın aynı gizli soruşturmacı 27/01/2017 tarihinde sanıktan tekrar net ağırlığı 0,46 gram olan esrar maddesini satın almıştır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 139. maddesine göre, kolluk görevlisi Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyerek, alıcı rolüne girip, kışkırtma yoluna gitmeden şüpheliden uyuşturucu madde alabilir . Bu şekilde elde edilen delil hukuka uygundur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28/04/2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında ; kolluk görevlilerinin gerçek iradesinin uyuşturucu madde satın alma değil, suçu ve failini belirleyecek suç delilini elde etme olduğu, sanıktan ikinci kez uyuşturucu madde alınmasının ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir 'alım - satım' söz konusu olmadığı belirtilmiştir.

Somut olayda; Adli kolluk görevlisinin 24/01/2017 tarihinde sanıktan uyuşturucu madde satın alması üzerine sanığın 'satmak için uyuşturucu madde bulundurma' suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen adli kolluk görevlisinin açık kimlik bilgilerini bildiği sanıktan tekrar uyuşturucu madde alması gereksiz olduğu gibi görevleri kapsamında da değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl amacı 'uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak' değil, 'suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir.' Bu nedenlerle gizli soruşturmacı tarafından sanıktan ikinci kez esrar alınması, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir 'alım -satım' söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının TCK’nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla cezaya hükmedilmesi kanuna aykırıdır.

Dairemizin bozma nedeni, hükümlü hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığından, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan hükmedilen cezanın, zincirleme suç nedeniyle TCK'nun 43/1 maddesi gereğince artırılamayacağı hususuna ilişkin olup hükümlü hakkında daha az ceza verilmesini gerektiren bozma nedeni olduğundan ve 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi kapsamında belirlenen hukuki aykırılığın, Yargıtay Ceza Dairesince hüküm kurularak giderilmesi gerektiğinden itirazın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

E) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının KABULÜNE,

2-Dairemizin 18/10/2017 tarih 2017/6298 esas ve 2017/5239 karar sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA;

3-Sanık hakkındaki Adana 9.Ağır Ceza Mahkemesi’nin 11/09/2013 tarihli 2012/321 esas ve 2013/348 karar sayılı hükmünün 5271 sayılı CMK’nın 309.maddesinin 3.fıkrası gereğince kanun yararına BOZULMASINA,

4-5271 sayılı CMK’nın 309.maddesinin 4.fıkrasının (d) bendinin verdiği yetkiye dayanılarak;

a)Hüküm fıkrasından TCK’nın 43.maddesinin uygulanmasına ilişkin 2.paragrafın çıkarılmasına,

b)Hüküm fıkrasının;

Sanık ...’in uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan eylemine uyan 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önceki haliyle 5237 sayılı TCK’nın 188/3.maddesi gereğince, suçun işlenmesindeki özellikler ve ele geçen uyuşturucu madde miktarı dikkate alınarak takdiren 5 yıl hapis ve 5 gün karşılığı adli para cezasıyla cezalandırılmasına,

Sanığın cezasından kanuni veya takdiri artırma veya eksiltme yapılmasına yer olmadığına,

Sanığa verilen 5 gün adli para cezasının TCK’nın 52/2.maddesi gereğince sanığın ekonomik ve kişisel durumu dikkate alınarak günlüğü takdiren 20,00 TL.den hesaplanmak suretiyle “100,00 TL adli para cezası” ile cezalandırılmasına,

Sanığın sonuç olarak 5 yıl hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına,

Sanık hakkında, Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan duruma göre, TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına,

TCK’nın 63.maddesi gereğince gözaltı ve tutuklulukta geçen sürelerin sanığın cezasından mahsubuna,

Şeklinde DEĞİŞTİRİLMESİNE

5-Hükmün değiştirilen bu şekliyle infazına,

22/11/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.