2. Ceza Dairesi 2020/31016 E. , 2021/3907 K.
Hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarından sanık ...'un, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 142/2-h,143, 168, 116/2-4, 119/1-c, 151/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis, 1 yıl 8 ay hapis ve 3 ay 10 gün hapis cezaları ile cezalandırılmasına dair Diyarbakır 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 19/01/2018 tarihli ve 2017/1202 esas, 2018/74 sayılı kararının Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 07/06/2018 tarihli ve 2018/857 Esas, 2018/1355 sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddedilerek kesinleşmesini müteakip, hükümlünün yargılamanın yenilenmesi talebi üzerine, Diyarbakır 13. Asliye Ceza Mahkemesinin merciince 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23/3. maddesi gereğince yargılamanın yenilenmesi talebini değerlendirmek için yeni bir hâkim görevlendirilmesine yönelik talebine ilişkin olarak, öncelikle mahkemesince talebin kabule değer olup olmadığına ilişkin karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına dair mercii Diyarbakır 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 05/05/2020 tarihli ve 2020/364 değişik iş sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 20/10/2020 gün ve 12465-2020 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27/10/2020 gün ve 2020/93108 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.
Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;
Nitelikli hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarından sanık ...'un, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 142/2-h, 116/2, 116/4, 151/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis, 1 yıl 8 ay hapis ve 3 ay 10 gün hapis cezaları ile cezalandırılmasına dair Diyarbakır 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 19/01/2018 tarihli ve 2017/1202 esas, 2018/74 sayılı kararının Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 07/06/2018 tarihli ve 2018/857 esas, 2018/1355 sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddedilerek kesinleşmesini müteakip, hükümlünün yargılamanın yenilenmesi talebi üzerine, Diyarbakır 13. Asliye Ceza Mahkemesinin merciince 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23/3. maddesi gereğince yargılamanın yenilenmesi talebini değerlendirmek için yeni bir hâkim görevlendirilmesine yönelik talebine ilişkin olarak, öncelikle mahkemesince talebin kabule değer olup olmadığına ilişkin karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına dair mercii Diyarbakır 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 05/05/2020 tarihli ve 2020/364 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
Dosya kapsamına göre, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 23/3. maddesinde yer alan “Yargılamanın yenilenmesi hâlinde önceki yargılamada görev yapan hâkim aynı işte görev alamaz” şeklindeki düzenleme ile aynı Kanun’un 318/1. maddesinde ki “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.” biçimindeki düzenleme karşısında, ilk kararı veren hâkimin olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşünün etkisi altında kalabileceği, bu nedenle adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir hâkimin, yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği gözetilmeden, merciince yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Diyarbakır 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 05/05/2020 tarih ve 2020/364 Değişik İş sayılı kararıyla “Yargılamanın yenilenmesinin olağanüstü kanun yolu olarak kabul edilmesi ile birlikte esasen bu yöndeki istemin öncelikle hükmü veren mahkemeye sunulacağı ve bu istemin kabule değer olup olmadığına karar vereceği CMK’nın 318/1. maddesinde açıkca düzenlenmişken açık hükmü yanlış değerlendiren mahkemenin bu hususta kararı bulunmaksızın yanlızca müzekkere ile ricada bulunmasında hiç bir hukuka uyarlık görülmediğinden aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
KARAR:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2-Dosyanın Diyarbakır 13. Asliye Ceza Mahkemesine iadesine” karar verildiği;
Kanun yararına bozma talebi karşısında çözümlenmesi gereken olay, yargılamanın yenilenmesi talepleri olduğunda, talebe konu kesinleşmiş hükmü veren mahkemenin kabule değerlik konusunda bir karar vermesi gerekip gerekmediğinin tespitine ilişkindir.
Konuya dair CMK’da;
Hakimin davaya bakamayacağı haller 22. maddede sayılmıştır.
Yargılamaya katılamayacak hakim başlıklı 23. maddesi “(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.
(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.
(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz. “ şeklindedir.
23. maddenin 3. fıkrasına dair gerekçede; “Yargılamanın yenilenmesi talebi halinde de önceki yargılamada görev yapan hakimin aynı işte görev alamayacağı şeklinde üçüncü fıkraya eklenmiştir. Böylece aynı uyuşmazlık hakkında daha önce kanaatini belirtmiş olan hakimin daha sonra yargılamanın yenilenmesi sürecinde görev yapması önlenerek, hakim tarafsızlığı bu yönüyle de sağlanmak istenmiş ve 23. madde olarak kabul edilmiştir.”denilmiştir.
CMK 30. maddesi;
“(1) Hâkim, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak çekindiğinde; merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirir.
(2) Hâkim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekindiğinde, merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verir. Çekinmenin uygun bulunması halinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.
(3) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yapılan işler hakkında 29 uncu Madde hükmü uygulanır.”
Konuya dair CMK 318/1. fıkrası da;
“(1) Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.” şeklindedir.
Bu düzenlemeler karşısında; yargılamanın yenilenmesi talebi halinde, talebe konu önceki yargılamada görev alan hakimin aynı işte görev alamayacağı gibi CMK 318/1. fıkra gereği hükmü veren mahkemeye verilecek olan talep konusunda da kabule değer olup olmadığına dair karar ile müteakip işlemlerin önceki yargılamada görev alan hakimler tarafından yapılamayacak, heyette de yer alamayacaklardır.
CMK 23/3 fıkrasının CMK’da “Hakimin Davaya Bakamaması ve Reddi” başlıklı bölümünde düzenlemiş olması, CMK’nın 30. maddesinde “Hakimin çekinmesi ve inceleme merci” konusunun düzenlenmesi karşısında CMK 22. maddede sayılan evlilik bağı, kan-hısımlık bağı gibi nüfus kayıtlarının şekli incelemesi ile tespit edilecek hallerde olduğu gibi 23/3. fıkradan kaynaklanan yasaklılık halinde de talebi alan hakim karar veren hakim ise veya heyette yer almışsa CMK 30/1 gereği bu hususu belirten “çekinme kararı” vererek CMK’nın “Beşinci Bölümünde” belirlenen usule uygun olarak merciye dosyayı göndermek suretiyle sürecin işlemesini sağlaması gerekmektedir.
Yasaklılık hali olarak kabul edilmesi ve CMK’nın “Beşinci Bölümü”nde düzenlenmiş olması bu bölümdeki usule uygun kararla nizanın çözümünü gerektirir.
Bu çerçevede yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığına ilişkin kararın aynı mahkemece, fakat asıl kararı veren hakim, başkan ve üyeler dışındaki hakimlerce oluşturulacak heyetle verilmesi gerekir.
Önceki kararı veren hakimin olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşünün etkisinde kalabileceği, bu sebeple adil yargılanma hakkının bir uzantısı olarak, olaya tamamen yabancı, farklı bir hakimin yer aldığı heyetin/hakimin yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi doğru olacaktır.
Yukarıdaki tespit, kabul ve değerlendirmeler karşısında;
Somut olayda; yenileme talebine konu mahkumiyet hükmünü veren hakimin aynı hakim olması nedeniyle merci tayin talebine karşılık DİYARBAKIR 2. Ağır Ceza Mahkemesinin yukarıda belirtilen kanun hükümleri gereğince yargılamanın yenilenmesi talebinin, kabule değer olup olmadığını değerlendirecek farklı bir hakim tayini yerine yazılı şekilde karar verilmesine yer olmadığına karar vermesi nedeniyle kanun yararına bozma talebi yerinde görüldüğünden (DİYARBAKIR) 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 05.05.2020 tarihli ve 2020/364 Değişik İş sayılı kararın 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 3. fıkrasının uyarınca BOZULMASINA, aynı maddenin 4. fıkrasının a bendi uyarınca sonraki işlemlerin mahallinde merciince yerine getirilmesine, dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine, 23/02/2021 tarihinde Daire üyelerimiz ... ve ...’ın kabule değerlik incelemesini aynı hakimin yapabileceğine dair karşı oyları ve oyçokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
CMK'nın 318/1. maddesi uyarınca yargılamanın yenilenmesi istemi, hükme veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme istemin kabule değer olup olmadığına karar verir. Bu olağanüstü kanun yolunun birinci aşamasını yenileme isteminin kabule değer olup olmadığını belirlemek için yapılacak inceleme oluşturur. İstemin yerinde olup olmadığı istemi, duruşma açılmaksızın başvurunun öngörülen biçime uyup uymadığı, dilekçe yada tutanakta ileri sürülen nedenlerin, yenilemeyi gerektirir nitelikte olup olmadıkları, kanıtların gösterilip gösterilmedikleri hususlarıyla sınırlı olarak esas hükmü veren mahkeme tarafından incelenir.
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu başvurunun kabule değer görülmediği taktirde istemin reddine, tersine durumda ise ikinci aşamaya (yani yargılamanın yenilenmesine) geçilmesine karar verilmesi gerekir.
Yargılamanın yenilenmesine yönelik istemin kabule değer olduğuna karar verilip, yeniden yapılacak olan 'Yargılamanın yenilenmesi' aşamasına yani ikinci aşamaya geçildikten sonra CMK'nın 23/3. maddesi dikkate alınacaktır.
CMK'nın 23/3. maddesinde 'Yargılamanın yenilenmesi halinde ' davaya bakma yasağı getirilmiştir. Böylece, aynı uyuşmazlık hakkında daha önce kanaatini belirtmiş olan hakimin daha sonra yargılamanın yenilenmesi sürecinde görev yapması önlenerek, hakim tarafsızlığı bu yönüyle de sağlanmak istenmiştir.
Yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığına ilişkin karar belirtildiği gibi belge üzerinden yani duruşma açılmaksızın sadece CMK'nın 301. maddesinde sınırlı olarak sayılan nedenlerin mevcut olup olmadığı ve başvuru koşullarının oluşup oluşmadığı yönünden yapılan değerlendirme sonucunda verilmektedir. İstemin reddine ilişkin kararların da itirazı mümkündür ve itiraz üzerine istemin kabule değer olup olmadığı başka bir hakim tarafından da değerlendirilmektedir.
İstemin kabul değer görülmesi halinde ise CMK'nın 321/2.maddesi uyarınca mahkemece, yargılamanın yenilenmesine ve duruşmanın açılmasına karar verilmektedir. Bu aşamadan sonra CMK'nın 23/3. maddesindeki düzenleme uygulanmaya başlanacaktır. Zira amaç, yargılamayı yani kanıtların değerlendirilmesini başka bir hakime yaptırmaktır. Aksinin kabulü halinde; sadece biçimsel bir inceleme olan birinci aşama içinde, başka bir hakim görevlendirme gerekecek olup, bu durum uygulamada gereksiz, dayanaksız ve çoğu kez temyiz nedenleri tekrar edilerek yada tebligatlara yönelik itirazları içeren başvurular nedeniyle mercii sıfatıyla görevlendirme yapan mahkemelerin ve görevlendirilen hakimlerin gereksiz mesai harcamalarına neden olmaktadır.
Ayrıca yargılamanın yenilenmesi talebi geldiğinde mahkeme diğer hakimin görevlendirilmesi konusunda merciine dosyayı göndermesi, merciinin görevlendirme yapması ve görevlendirilen hakime dosyanın gönderilmesi onun dosyayı inceleyerek talebin kabule değer olup olmadığına karar vermesi özellikle işi yoğun olan yerlerde uzunca bir zaman alıp, tutuklu ve hükümlü dosyalarda derhal tahliye edilmesi gereken tutuklu ve hükümlülerin bu süre zarfında haksız yere cezaevinde kalmalarına da yol açmaktadır. Oysa ki talebi alan mahkemenin hakimi Yargılamanın Yenilenmesi gerekliliğini gördüğünde ki; dosyaya yeni bakacak olan hakime göre daha kısa zaman içerisinde olacağından bu kararı vermesi makul sürede yargılanma ilkesine de daha uygun olacaktır.
Kaldı ki; CMK 318/1. maddesi birinci aşama olup, istemin nereye yapılacağı, bu mahkemenin ne karar vereceğini açıkça belirtmiş, mahkeme kabule değer görürse zaten dosyadan el çekecek ve yeni bir hakim görevlendirilmesi için merciine dosyayı gönderecek, aksi taktirde istemi kabule değer görmeyecek, bu kararda zaten itiraz merciince incelenecektir. Diğer taraftan CMK sisteminde, CMUK sistemine göre itiraz kanun yolunda bir değişiklik yaparak itiraza tabi kararlarda hakimin kararına dönerek itirazı kabul etme yolu da açılmış olduğundan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
MUHALEFET ŞERHİ
Kanun koyucu 5271 sayılı CMK md 23/3'de 'Yargılamanın yenilenmesi HALİNDE önceki yargılamada görev yapan hakim aynı işte görev alamaz.' şeklinde belirtmek suretiyle, yargılamanın yenilenmesi sürecini 'Yargılamanın yenilenmesi istemi ve yargılamanın yenilenmesinin kabulü halinde ' Yargılamanın yenilenmesi süreci ' olarak ikiye ayırmıştır.
Yargılamanın yenilenmesi istemine bakmakla ilgili 'Önceki yargılamada görev yapan Hakim ' açısından bir yasak getirmemiş;
Ancak CMK madde 23/3 ile ' Yargılamanın yenilenmesi halinde önceki yargılamada görev yapan hakim aynı işte görev alamaz' demek suretiyle, yargılamanın yenilenmesinin kabulünden sonraki aşamada, önceki yargılamada görev yapan Hakimin artık görev alamayacağını açıkça hükme bağlamış ve artık bakmasını yasaklamıştır.
Nitekim CMK 318/1'de ' Yargılamanın yenilenmesi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.' demek suretiyle hüküm veren mahkeme ile ilgili (Hükmü veren Hakimle ilgili de ) bir kısıtlama öngörmemiştir.
Kanun koyucunun CMK madde 23/3 ve CMK madde 318/1 hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; yargılamanın yenilenmesi isteminin karara bağlanmasında, hükmü veren mahkemede aynı hakim yer alıyorsa kanunda bu hususta bir istisna ve yasak öngörülmemiştir.
Hükmü veren mahkeme Hakiminin (Hükmü veren aynı Hakim olsa bile) yargılamanın yenilenmesi istemine karar vermesinde bir kanuni engel bulunmadığı ancak istemin kabulüne karar verildiği takdirde,
Diğer bir deyişle, Yargılamanın yenilenmesi halinde artık başka bir Hakimin CMK madde 23/3 uyarınca bakması gerektiği görüşüyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
