19. Ceza Dairesi 2015/12704 E. , 2016/13663 K.
MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 1219 Sayılı Kanuna Aykırılık
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Sanık hakkında iftira ve hakaret suçları bakımından 02.05.2013 tarihli kararla 6352 sayılı Kanun gereğince kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiği cihetle; 1219 sayılı Kanuna aykırılık suçundan dolayı 29.05.2012 tarihli hükümle verilen karara yönelik yapılan incelemede;
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Yükletilen suçun sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun'da öngörülen suç tipine uyduğu,
Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.
Ancak,
1-Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve ... E., ... K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,
2-Suçtan doğrudan doğruya zarar görmemesi nedeniyle davaya katılma hakkı bulunmayan ... katılmasına karar verilerek lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,
Bozmayı gerektirmiş ve sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün BOZULMASINA, bozma sebebi 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesi uyarınca, yeniden yargılama yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte bulunduğundan, hükümden TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkartılıp, yerine ''24/11/2015 tarih ve ... sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve ... E., ... K. sayılı iptal kararı da gözetilerek, kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına' yazılmak ve hükümden “vekalet ücretine ilişkin bölümün çıkartılması” suretiyle başkaca yönleri kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 23.03.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Sanık ... hakkında; Asliye Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; 29/05/2012 gün, ... E-... K sayılı karar ile 1219 sayılı Kanunun 25, 5237 sayılı TCK'nın 62 ve 52 Maddeleri uyarınca 2 Yıl 6 Ay Hapis, 10.000 TL Adli Para Cezasına hükmedilmiştir.
Bu karara karşı sanık müdafi tarafından süresinde açılan temyiz davası üzerine, Yargıtay Yüksek ...Ceza Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda, 23/03/2016 gün, ... E sayılı karar ile sanık hakkında 1219 sayılı kanuna muhalefet suçundan dolayı kurulan mahkumiyet hükmünün TCK'nın 53 Maddesindeki değişiklikten dolayı DÜZELTİLEREK ONANMASINA karar verilmiştir.
Yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesi tarafından 'DÜZELTİLEREK ONANMASINA“ dair karara karşı aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilmemiştir
Sanık ... hakkında; yerel mahkeme tarafından temel cezanın alt sınırın üzerinde olacak bir şekilde 3 yıl hapis cezası olarak belirlenmesinin ceza hukukunun temel ilkelerinden olan kanun önünde eşitlik, orantılılık ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olup olmadığının yargı kararları ışığında belirlenmesi gerekmektedir.
Modern ceza hukuku anlayışında hangi eylem ve işlemin cezalandırılacağı konusu önceden belirlenmiştir. 5237 Sayılı TCK.nun 2. maddesinde: Özet olarak “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz” denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.
“Kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve Yargıç karşısında bireylerin “Kamu Hakları”nın güvencesidir.
Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın (Mad.38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCK.nun 2. Maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. Maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir.“Kanunilik ilkesi” olarak tanımlanan bu duruma göre kanunda açıkça belirtilmedikçe bir fiil suç olarak sayılamaz ve dolayısıyla bu fiilden dolayı kişiye ceza verilemez. Bu ilkenin doğal sonucu olarak, suç ve cezalar ancak kanunla konulabilir, diğer bir ifadeyle idarenin düzenleyici işlemleriyle (KHK, tüzük, yönetmelik vs.) suç ve ceza oluşturulamaz. Yine ceza içeren kanunların kural olarak (istisnası; lehe olması) geriye yürümemesi ve kıyas yapma yasağı da bu ilkenin diğer sonuçlarıdır.
Buna göre hakim bir suçun işlenmesi durumunda kanunda tanımlanmış olması şartıyla, failin kusuru ile leh ve aleyhindeki diğer hususları esas alarak, yine yasada belirlenmiş bir cezaya hükmedebilecektir.[1]
“Cezanın Belirlenmesi” kavramıyla ifade edilen bu durum aynı zamanda Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 61. maddesinin de kenar başlığını taşımakta olup, anılan maddede iki sınır arasındaki temel cezanın tespit yöntemi düzenlenmiştir. Burada hakimin, söz konusu uygulamayı yaparken hangi hususları göz önünde bulunduracağı ve temel cezayı belirledikten sonra cezayı artırması ve/veya eksiltmesi gerektiğinde hangi sırayı izleyeceği gösterilmiştir.
Dolayısıyla hukukumuzda cezaların belirlenmesi ve bu tespit edilen cezaların ölçülü olması hususu anayasal ve yasal düzenlemeye bağlanmıştır.
Nitekim, yukarıda ifade edilen 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesinin yanında, “Adalet ve Kanun Önünde Eşitlik İlkesi” kenar başlıklı 3. Maddesi de “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” düzenlemesini ihtiva etmektedir. Ayrıca, Anayasa’nın 2, 13, 36, 38 ve 141. maddelerinde öngörülen düzenlemelerin bu konu ile doğrudan ya da dolaylı irtibatlı olduğu görülmektedir.
Bu düzenlemelerin yanında orantılılık veya ölçülülük olarak ifade edilen ilke, taraf olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) metni içerisinde tek başına geçmemekte ise de, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) içtihatlarında baskın bir şekilde vurgulanmaktadır.
Uyuşmazlığa konu ihtilafın daha iyi anlaşılabilmesi için Ceza Kanunumuzun amacı bakımından da somut olayın irdelenmesi gerekmektedir.
Çağdaş ceza hukukunun ve bunun ifadesini oluşturan ceza kanununun amacı; hukuk devleti, kusur ve hümanizm gibi evrensel ilkelere dayalı olarak, insan onurunu, bireyin hak ve özgürlüklerini korumak, suçluyu sosyalleştirip tekrar topluma kazandırmak ve aynı zamanda bireyi ve toplumu suça karşı korumaktır.
5237 sayılı TCK.nun 1. Maddesinde Ceza Kanununun amacı; “Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir” şeklinde açıklanmıştır. ağırlatıcı nedene yer verilmemiştir.
Kanun koyucu adaletin gerçekleştirilmesi için hakkaniyet ilkesini kabul etmiştir (5237 sayılı TCK.nun 3, MK 4/BK 44)
Adalet de hakkaniyet de ahlaka yöneliktir, ancak ikisi arasındaki düşünce farklıdır. Adalet hukuk kurallarına egemen en yüksek ahlaki düşünceyi ifade ederken, hakkaniyet somut olayın özelliklerini göz önünde tutarak adalete ulaşmak için başvurulan yollardan biridir (somut olay adaleti).
Hakkaniyet adil olmayan kuralın değil, adil olmayan sonuçların değiştirilmesi amacına hizmet eder.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 11/06/2013 gün, 2012/1337 E-2013/292 K sayılı ilamında;
5237 sayılı TCK’nun “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin, TCK’nun 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Somut olayda yerel mahkemece sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan temel hürriyeti bağlayıcı cezanın, işlenen fiil ile orantılı olmayacak şekilde üst sınırdan belirlenmesi yerinde olmadığından, Özel Daire bozma kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu itibarla, itirazın reddine karar verilmelidir.
Anayasa Mahkemesinin 12/11/2015 gün, ... E-... K sayılı kararında;
Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun temel ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin kurallarına aykırı olmamak kaydıyla, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunmasını da dikkate almak zorundadır. Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında o suçun toplumda yarattığı etkinin, suçtan zarar görenin kişiliğinin ve ona verilen zararın azlığı veya çokluğunun da dikkate alınması gerekir.
Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise 'elverişlilik', 'gereklilik' ve 'orantılılık' olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. 'Elverişlilik', başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, 'gereklilik' başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve 'orantılılık' ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da 'ölçülülük ilkesi' gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur.
Yukarıda yargı kararları ışığında “cezaların belirlenmesinde orantılılık ilkesine ne kadar önem verildiği açıkça görülmektedir. Bu kural Türk Ceza Kanunun 3. Maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan “orantılılık ilkesinin” doğal bir sonucudur. Kanuni düzenleme yapılırken orantılılık ilkesine önem veren ve sınırın herhangi bir nedenle aşılmasını Anayasa hükümleri ile önlemek isteyen kanun koyucunun, alt ve üst sınır arasındaki temel cezayı belirleme yetki ve görevini mahkemenin takdirine bırakırken orantılılık ve hakkaniyet ilkesine kayıtsız kalması beklenemez. Kimi hukukçular, hakimliğin bir sanat olduğunu söylemektedir. Eğer hakimlik bir sanat ise, belki de bu sanatın en güzel göstergesi bir cezanın belirlenmesi şeklidir. Şüphesiz bu da, orantılılığın ve gerekçenin isabetli olarak tespiti ile mümkün olabilecektir.
Somut olayımızda sanık hakkında temel ceza belirlenirken “amacı', 'kastının yoğunluğu', ortaya çıkabilecek olumsuz neticenin boyutu, fiilin önem ve değeri, sağlığa verebileceği zarar tehlikesi' gibi gerekçelerle alt haddi 2 yıl hapis olarak öngörülen ceza alt sınırın üzerinde olacak şekilde 3 yıl hapis cezası olarak belirlenmiştir. Kanun koyucu, cezaların şahsileştirilmesinin temini bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin, TCK’nun 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Yerel mahkemece temel ceza belirlenirken, 'amacı', 'kastının yoğunluğu', ortaya çıkabilecek olumsuz neticenin boyutu, fiilin önem ve değeri, sağlığa verebileceği zarar tehlikesi' şeklinde ki alt sınırdan uzaklaşma gerekçelerinin TCK’nın 61. maddesi anlamında kanuni ve yeterli olmadığı gibi dosya kapsamına da uygun bulunma-maktadır. Zira yukarıda açıklanan gerekçelerde sanık aleyhine yorumlanacak herhangi bir bilgi yada belgeye dosya içeriğinde rastlanılamadığı gibi kanuni terimlerin tekrarından ibaret olan bazı kavramların sanık ile nasıl eşleştirildiği de denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmamıştır. Kaldı ki! ortaya çıkabilecek olumsuz neticeleri öngöreren kanun koyucunun buna göre bir düzenleme yapmasına karşın, somut olayda ortaya hiç bir olumsuz ve tehlikeli sonuç doğmadığı halde; varsayıma dayanılarak alt sınırın üzerinde ceza tayin edilmesinin TCK'nın 3 maddesinde düzenlenen 'orantılılık' ilkesiyle bağdaşdığı söylenemez.
Adli sicil kaydında hiç bir hükümlülüğü bulunmayan sanık hakkında temel ceza belirlenirken; dosya içeriğine uygun düşmeyen yetersiz gerekçeyle alt sınırın üzerinde bir ceza tayin edilerek hakkaniyet, kanun önünde eşitlik ve orantılılık ilkelerine de aykırı davranılmıştır.
Yukarıda arz ve izah edilen gerekçelerle yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün ONANMASINA; ilişkin Yargıtay Yüksek ... Ceza Dairesinin sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir.
