4. Ceza Dairesi         2020/13391 E.  ,  2021/10358 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Fuhuş

HÜKÜM : Mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığa yükletilen fuhuş eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

Cezanın Kanuni bağlamda uygulandığı,

Anlaşıldığından, sanık ...’ın ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 23/03/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy) (Karşı Oy)

KARŞI OY

Dosya kapsamına göre özetle 'inceleme dışı sanık ...'ün olay günü sokakta oturan sanık ...'ın yanına gelerek fuhuş için siyahi bir kadın temin etmesini istediği, sanığında 330 TL karşılığı kadın temin edebileceğini söylediği ve parayı alarak kimliği belirsiz bir kadınla buluşmalarını sağladığı, ...'ın kadın ile birlikte bir taksiye binerek fuhuş yapılacak yere gittikleri, kadının cinsel ilişki karşılığı ayrıca para istemesi ve ...'ın parayı sanığa verdiğini belirterek tekrara para vermeye yanaşmaması nedeniyle kadının fuhuştan vazgeçtiği ve daha sonra kolluk kuvvetlerine başvurması üzerine soruşturman başlatıldığı' iddia ve kabul edilerek sanığın fuhuş suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir. Sanığın atılı suçu işlemediğini ileri sürerek süresinde hükmü etmesi etmesi üzerine Dairemizce değerlendirilmiş, sayın çoğunluk tarafın mahkumiyet hükmünün usul ve yasaya uygun olduğu sonucuna varılarak onanmasına karar verilmiştir. Kanaatimizce sanığın atılı suçtan mahkumiyetine yeterli kanıt bulunmadığından beraatine karar verilmesi gerekir. Şöyle ki;

Atılı suçun sabit olup olmadığının doğru değerlendirilebilmesi için dosyada mevcut olan kanıtların, suçu kanıtlamaya yeterli ve yasal olup olmadıklarının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.

Sanık, aşamalardaki savunmalarında özetle 'atılı suçu işlemediğini, hakkında iddiada bulunan ...'dan fuhuş için para almadığını, birlikte olmak istediği kadını tanımadığını ve polisin üst araması sonucu cebinde bulduğu paranın kendisine ait olduğunu' tutarlı şekilde beyan ederek atılı suçu kabul etmemiştir.

Olay yerinde veya başka bir yerde sanığın fuhuş için aracılık ettiği veya yer temin ettiği bir kimseye ulaşılamamıştır. Fuhuş yaptırılan kişinin kimliği belirlenerek suçun sübutu bakımından beyanı alınamadığı gibi, gerçekten var olup olmadığı dahi saptanamamış ve kuşkulu kalmıştır.

Sanığın eylemi sabit görülürken dayanıldığı anlaşılan iki kanıt bulunmaktadır. Bunlardan ilki inceleme dışı sanık ...'ün beyan, ikincisi ise sanığın üst aramasında ele geçen paralardır. Ancak aşağıda açıklanan nedenlerden dolayı bunlar atılı suçu kanıtlamaya yeterli ve yasal deliller değillerdir.

Kollukça tutulan 12/09/2013 tarihli tutanağa göre; saat 03.45 sıralarında devriye görevi yaptıkları sırada kolluk görevlilerinin yanına gelen ...'ün '55 yaşlarında bir şahsın cebinden bir cisim çıkartmak suretiyle 330 TL parasını gasp ettiğini' beyan etmesi üzerine olay yeri ve çevre sokaklarda araştırma yapılmış, bildirilen eşgale uygun sanık bulunarak adı geçen kişiye gösterildiğinde 'parasını gasp edenin sanık olduğunu belirtmesi üzerine üst araması yapılara sağ cebinde 330, sol cebinde ise 100 TL olmak üzere toplam 430 TL para bulunmuş, sanık ele geçen paraların kendisine ait olduğunu bildirmiş ve takiben yasal işlem başlatılmak üzere sanık ele geçen eşyalarla birlikte Kumkapı Polis Merkez Amirliğine teslim edilmiştir.

Kolluk görevlilerince tutulan 12/09/2013 saat 05.31 tarihli tutanakta ise özetle; Kumkapı Polis Merkez Amirliğince soruşturma yürütülürken ...'ün beyanını değiştirerek, ' siyahi bir kadın ile birlikte olmak amacıyla olay yeri sokağa geldiğini, fiyatlarını bilmediği için orada bulunan sanığın yanına giderek kadınların fiyatını sorduğunu, sanığın ise hepsini tanıdığını ve para karşılığı ayarlayacağını söylemesi üzerine toplam 330 TL verdiğini, sanığın bayanla konuştuğunu ve taksi ile bilmediği bir yere gittiklerini, kadının sanığın kendisine para vermediğini söyleyerek tekrar para istediğini, para vermeyince oradan kovulduğunu, müracaat için önce Aksaray Polis Merkezine gittiğini, olay yerinin başka bir polis merkezine bağlı olduğunun bildirilmesi üzerine oraya giderken sorduğu bir şahsın burada devamlı polis ekiplerinin geçtiğini söylemesi üzerine beklemeye başladığını, gelen polislere durumu anlattığını, onların ise kendisine karakola gidince durumu böyle anlatmamasını, parası alındıysa içeride yatması için bir cisim göstererek parasının alındığını söylemesini istediklerini, bu nedenle gasp iddiasında bulunduğunu, sonra pişman olduğunu beyan ettiği, durumun bu haliyle nöbetçi Cumhuriyet Savcısına bildirildiği, dolandırıcılık ve iftiradan müşteki sanık olarak beyanlarının alınması, sanığın üzerinde ele geçen toplam 430 TL nin 100 TL sinin sanığa, geri kalan 330 TL nin ise parasının alındığını ileri süren ...'a iade edilmesi talimatının alındığı' belirtilmiştir.

... soruşturma ve kovuşturma aşamasında fuhuş için para verdiğini söylemekle birlikte duruşmada para miktarını değiştirerek bu kez 360 Tl verdiğini söylemiş, yine hazırlıkta ilişki için bilmediği bir yere gittiklerini söylediği halde duruşmada bir eve gittiklerini belirterek çelişkili anlatımda bulunmuştur.

Kolluk tarafından tutulan tutanaklar ve beyanlarından anlaşıldığı üzere anlatımları mahkumiyete dayanak yapılan ... beyanlarını devamlı değiştirmiştir. İlk müracaatında gasp iddiasında bulunmuş, daha sonra fuhuş için para verdiğini ve sonuç alamadığını söyleyerek dolandırıldığını söylemiştir. Sanığa verdiği para miktarını soruşturmada ve duruşmada farklı bildirmiş, ayrıca olay yerlerini soyut ve çelişkili beyan etmiştir. Görevli polislerin yönlendirmesiyle sanık hakkında gasp iddiasında bulunduğunu belirterek mevcut çelişkiye gidermeye çalışmış ise de, kamu görevlisi olan ve gerçeği araştırmakla yükümlü bulunan polislerin ı iftiraya yönlendirdiklerine ilişkin hiçbir kanıt olmadığı gibi, böyle bir iddia hayatın olağan akışına aykırıdır. Dolayısıyla adı geçen ...'ın ciddi çelişkiler içeren anlatımlarına dayanılarak mahkumiyet kararı verilmesi yasal değildir.

Yerel mahkeme kararında açıkça gösterilmemekle birlikte sanığın mahkumiyetine esas alınan diğer kanıt sanığın üst aramasında para bulunmasıdır. Öncelikle sanığın üzerinde toplam 430 TL para bulunmuştur. Bulundurulması suç teşkil eden eşya olmadığı ve üstte taşınması olağan tutarda olduğu için savunmasında belirttiği gibi bu paranı sanığa ait olma ihtimali mevcuttur. Ayrıca ele geçen toplam para ...'ın anlatımında sanığa verdiğini bildirdiği tutarın üzerindedir ve verdiğini söylediği tutarı aşamalarda farklı anlatmıştır. Yine sanığın üstünde elde edilen paraların daha önce tespiti yapılmadığından ... tarafından verildiğinin kanıtı yoktur. Tüm bu nedenlerden dolayı sanığın üzerinde bir miktar para bulunması atılı suçu işlediğini göstermez.

Öte yandan kolluk tarafından tutulan tutanaklara göre C. Savcısına bilgi verilmeden önce üst araması yapılarak sağ ve sol cebinde paralar elde edilmiştir. Kolluk tutanağında kaba üst yoklaması ile paranın ele geçirildiği yazılı ise de, yapılan tipik adli arama işlemidir. Yapılan aramanın yasal olup olmadığının saptanması için bu konudaki düzenlemelerin açıklanması gerekir.

Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; 'Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir' şeklinde tanımlanmıştır. Anılan düzenlemelerde aramanın koşulları, arama kararının veya emrinin kimler tarafından verilebileceği ve arama işleminin nasıl yapılacağı gösterilmiştir. Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.

Arama işlemi kural olarak hâkim kararına dayanılarak yapılmakta ise de şartları oluştuğunda Cumhuriyet Savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri ile de arama yapılabilmektedir. Ancak bazı istisnai durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir. Fakat arama kararı ve yazılı emir olmadan arama yapılması istisnai ve sınırlı şekilde mümkündür.

Bu istisnai hallerden ilki yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince yapılabilmektedir. Kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda ancak kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle yukarıda belirtilen arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir

İstisnai hallerden ikincisi 2559 sayılı PVSK’nın Ek 4 ile 'Adlî görev ve yetkiler' başlıklı Ek 6. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde ortaya çıkmaktadır. Edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhâl alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerekmektedir. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir. Buradaki aramanında kaba üst yoklaması şeklinde, görünüşte haklılık ve ölçülülük ilkelerine uygun olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 158. maddesinde ihbar ve şikâyet, 160. maddesinde bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet Savcısının görevi, 161. maddesinde Cumhuriyet Savcısının görev ve yetkileri, 164. maddesinde ise adlî kolluk ve görevi düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre suç işlendiği izlenimi yaratan bir durumun ihbar, şikâyet veya resen yetkili makamlar tarafından öğrenilmesi üzerine durum derhâl Cumhuriyet Savcısına bildirilip, alınan talimatlar doğrultusunda konunun araştırılması gerekmektedir. Cumhuriyet Savcısı soruşturma evresini başlatacak olan şüphenin somut olayda bulunup bulunmadığını takdir edecek, soruşturma başlatacak şüphe olduğunu değerlendirmesi durumunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için emrinde bulunan adli kolluk görevlileri aracılığı ile şüphelinin lehinde ve aleyhine olan bütün delilleri toplayıp, şüphelinin haklarını korumak için gerekli olan tedbirleri alacaktır. Adli kolluk görevlileri el koyduğu olayları, uyguladığı tedbirleri Cumhuriyet Savcısına derhâl bildirmek ve aldığı emirleri yerine getirmek zorundadır. Ceza muhakemesinde yapılan işlemlerin tekrarlanma fırsatının olmaması, sürecin hızlı işlemesi nedeniyle adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet Savcısından aldığı talimatlara uygun bir biçimde delil toplaması, toplanan delilleri muhafaza etmesi ve yetkililere teslim etmesi gerekmektedir. Bu açık düzenlemeler dikkate alındığında çok acil tedbirler dışında adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet Savcısından talimatına uygun biçimde soruşturma yapma zorunluluğu bulunmaktadır.

Öte yandan CMK'nın 206/2-a, 217, 141, 230 ve TCK'nın 120. maddelerine nazaran; Yüklenen suç, hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olması halinde reddedilmesi ve kararda gösterilmesi gerekmektedir. Hukuka aykırı arama yapılması suç oluşturacağı gibi gerek Devletin, gerekse kararı veren veya uygulayanın tazminat sorumluluğunu da gerektirebilecektir.

Bu yasal düzenlemeler dikkate alınarak yapılan aramanı hukuka uygun olup olmadığı değerlendirildiğinde; Sanığın ceplerinin aranması suretiyle elde edilen az miktardaki paraya elkonulması işlemi, ayrıntılı aramayı gerektirdiğinden PVSK'nın 4/A maddesi kapsamında yapılan kontrol ve yoklama olarak değerlendirilemez. Bunun yanında derhal arama yapılmadığı takdirde suçun delillerinin kaybolması ve suçüstü hali de söz konusu değildir. Sanık suç üstü yakalanmamış, ...'ın kolluğa müracaatı sonrası bölgede yapılan araştırmayla bulunmuştur. Kendisine veya bir başkasına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan bir eşyadan arındırmak için yapılan bir yoklama işlemi de değildir. Dolayısıyla sanığın üzerinde yapılan arama işlemi; PVSK'nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla kişiler üzerinde yapılabilecek yoklama düzeyini aşan nitelikte ve orantısız bir aramadır. Dosya kapsamına göre sanığın üstünde ve bu arada ceplerinde ayrıntılı arama yapılmasını sağlayan usulüne uygun verilmiş bir arama kararı veya yazılı emir bulunmadığı gibi, Cumhuriyet savcısına bilgi verilerek alınan emir doğrultusunda da soruşturmaya başlanmamıştır. Tüm bu nedenlerden dolayı yapılan arama hukuka aykırıdır ve Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca bundan elde edilen kanıtlar hükme esas alınamaz.

Sonuç olarak; Sanığın aşamalarda atılı suçu işlediğini kabul etmediği, fuhuş yaptırıldığı iddia edilen herhangi bir kimseye ulaşılamadığı ve varlığının dahi kuşkulu kaldığı, beyanı hükme dayanak yapılan ...'ün anlatımlarının ciddi çelişkiler ve tutarsızlıklar içermesi nedeniyle inandırıcılığının bulunmadığı, sanığın üst araması açık yasal düzenlemelere aykırı yapıldığından elde edilen paranı kanıt olarak kullanılamayacağı, kaldı ki sanıkta elde edilen paraların daha önce tespitinin yapılmadığı ve miktar itibariyle üstte taşınması olağan olduğundan savunmasında belirtiği gibi sanığa ait olmasının çok mümkün olduğu hususları dikkate alındığında atılı suçun işlendiğini kabule yeterli tarafsız ve yasal hiçbir kanıtın bulunmadığı, bir suçun suçun sabit olduğunun kabulü için dosyada mevcut kanıtlara göre sanığın atılı suçu işlemiş olması dışında hiçbir olasılığın kalmamasının yasal zorunluluk olduğu, 'kuşkudan sanığın yararlanması' ilkesi de gözetilerek beraatine karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun mahkumiyet hükmünün onanmasına dair düşüncesine iştirak etmek mümkün olmamıştır.