16. Ceza Dairesi 2019/2830 E. , 2020/5960 K.
Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.08.2018 tarih ve 2017/400- 2018/568 sayılı kararı
Suç : Anayasal düzeni ihlal, Nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs, silahlı terör örgütüne üye olma, Görevi kötüye kullanma, 6136 sayılı Kanuna muhalefet etme, Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması
Hüküm : 1-)Sanık ... hakkında;
a-)TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
b-)TCK’nın 257/2, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
2-)Sanık ... hakkında; TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 221/4-2. cümle, 62, 53, 58/9, 221/5 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
3-)Sanık ... hakkında;
a-) TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
b-)TCK’nın 257/2, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
4-)Sanık ... Kirişçi hakkında; TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
5-)Sanık ... hakkında;
a-)TCK’nın 309/1, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
b-)TCK’nın 174/1, 174/2 maddeleri delaletiyle 3713 sayılı Kanunun 4/1-a ve 5/1-2, TCK’nın 62, 52/2-4, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
c-)6136 sayılı Kanunun 13/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 52/2-4, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
d-) TCK’nın 82/1-a, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 35/1-2, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
6-)Sanık ... hakkında;
a-) TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
b-)TCK’nın 174/1, 174/2 maddeleri delaletiyle 3713 sayılı Kanunun 4/1-a ve 5/1-2, TCK’nın 62, 52/2-4, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
c-)6136 sayılı Kanunun 13/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 52/2-4, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
7-)Suça sürüklenen çocuk ... hakkında;
a-) TCK’nın 314/2, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
b-)TCK’nın 174/1-2, 31/3, TCK’nın 62, 52/2-4 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
c-)6136 sayılı Kanunun 13/2, TCK’nın 31/3, 62, 52/2-4 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
I-)Sanıklar ... ve ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan; suça sürüklenen çocuk hakkında ise 6136 sayılı Kanuna muhalefet etme suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Sanıklar ... ve ... hakkında görevi kötüye kullanma, suça sürüklenen çocuk hakkında ise 6136 sayılı Kanuna muhalefet etme suçlardan verilen Bölge Adliye Mahkemesi kararının, verilen cezaların tür ve süresine göre 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile değişik CMK'nın 286/2-a. maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikte olduğundan; sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ile sanıklar ve suça sürüklenen çocuk müdafilerinin temyiz istemlerinin CMK'nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,
II-)Bölge Adliye Mahkemesince sanık ... ve suça sürüklenen çocuk hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin kesin olarak verilen hükümler, 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine anılan Kanuna eklenen geçici 5. maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içinde temyiz edilmekle; tüm sanıklar ve suça sürüklenen çocuk hakkındaki hükümlere ilişkin olarak;
Sanık ...’ın duruşmalı inceleme isteminin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından takdiren; sanıklar ... ve ... müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin ise, hükmolunan cezanın süresine göre şartları bulunmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca REDDİNE,
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden İlk Derece Mahkemesi gerekçeli karar başlığında suç tarihlerinin; sanık ... için '28.07.2016' yerine ' 28.07.2016 ve öncesi', sanık ... için '04.08.2016' yerine ' 04.08.2016 ve öncesi', sanıklar ... ve...için '18.08.2016' yerine ' 18.08.2016 ve öncesi' ve sanıklar ... ve ... ile suça sürüklenen çocuk ... için '08.07.2016' yerine “08.07.2016 ve öncesi” olarak yazılması, Bölge Adliye Mahkemesi karar başlığında ise hiç gösterilmemesi mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak kabul edilmiştir.
A-)Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, suça sürüklenen çocuk ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması, sanık ...’ın patlayıcı maddelerin izinsiz olarak bulundurulması ve 6136 sayılı yasaya muhalefet etme suçları yönünden kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Soruşturma aşamasında etkin pişmanlık kapsamında örgüt içerisindeki faaliyetleri ve örgütle ilgili bilgiler verdiği halde kovuşturma aşamasına etkin pişmanlıktan faydalanmak istemediğini ifade eden sanık ... hakkında TCK’nın 221/4-2. cümle gereğince indirim yapılmaması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından, suça sürüklenen çocuk hakkında tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması suçundan kurulan hükümde, TCK'nın 174/2. maddesi gereğince belirlenen 10 yıl 6 ay hapis cezasından TCK'nın 31/3. maddesi gereğince 1/3 oranında indirim yapılarak '7 yıl' hapis cezasına hükmolunması gerekirken yazılı şekilde '6 yıl 12 ay' hapis cezasına hükmolunması, TCK’nın 62. maddesinin uygulanması neticesinde sonuç ceza değişmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükümlere esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar ..., ..., suça sürüklenen çocuk ile sanıklar müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1 maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
B-)Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, sanık ... hakkında patlayıcı maddelerin izinsiz olarak bulundurulması ve 6136 sayılı yasaya muhalefet etme, sanık ... hakkında ise Nitelikli kasten öldürme ve Anayasal düzeni ihlal suçları yönünden kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz taleplerinin incelenmesine gelince;
1-)Sanıklar ... yönünden yapılan incelemede;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; 'ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı'nın kabul edildiği gözetilmekle,
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ByLock Tespit ve Değerlendirme tutanağının ilgili yerlerden yeniden istenmesi, ByLock Tespit ve Değerlendirme tutanağının bulunmaması durumunda CGNAT ve HTS kayıtları üzerinde uzman bilirkişi incelemesi yaptırılarak sanık adına kayıtlı hatlar üzerinden ByLock programının kullanılıp kullanılmadığının tespit edilmesi, yine UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında bilgi ve beyan olup olmadığı, varsa bu beyanların aslı veya onaylı suretlerinin getirtilmesi, gerektiğinde ve mümkün olduğunda ilgili şahısların tanık sıfatıyla dinlenilmelerinin sağlanması, ayrıca sonradan yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda ortaya çıkan sabit hat/ankesörlü hatlardan aranma delili ile ilgili olarak da sanığın görev yaptığı yerler belirlenerek hakkında sabit hat/ankesörlü hatlardan aramalarının olup olmadığı araştırılarak HTS Analiz Raporunun aldırılması, tüm bu delillerin dosyaya sonradan geldiği anlaşılan sanık hakkında aleyhe beyanlar içeren ...’nun ifade ve teşhis tutananakları ile birlikte CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-)Sanık ... yönünden yapılan incelemede;
Sanık savunması ve diğer sanıkların beyanları ile tüm dosya kapsamına göre, sanığın yakalandığı adreste suça konu patlayıcı ve silahların ele geçirilmediği de dikkate alınarak, üzerine atılı patlayıcı maddelerin izinsiz olarak bulundurulması ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet etme suçlarını işlediğine dair mahkumiyetini gerektirir her türlü kuşkudan uzak, yeterli ve inandırıcı delil bulunmayan sanığın atılı suçlardan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
3-)Sanık ... yönünden yapılan incelemede;
Sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Oluş ve dosya kapsamına göre; sanık ... hakkında “hakimiyet alanında el konulan susturuculu tabanca ile meçhul şüpheliden elde edilen susturuculu tabanca arasında ki benzerlik ve meçhul şüphelinin kullandığı dahi belirsiz olan 0537..... numaralı cep telefonu ile sanığın kullandığı 0535....nolu telefon arasında ki 01.10.2015 - 09.07.2016 dönemine ait içeriği belirsiz ( 109 ) adet bağlantı sayısına” dayanılarak mağdur ...’ya yönelik nitelikli adam öldürmeye teşebbüs ve buna bağlı olarak Anayasayı ihlal suçunu işlediğinden bahisle mahkumiyetine yönelik hüküm kurulmuşsa da; özellikle mağdur ...'nın 30.06.2016 tarihli ifadesi, tanık ...'ın 01.07.2016 tarihli soruşturma sırasında vermiş olduğu '...yan bölmedeki odadan bir ses duydum, çıkıp bakmaya gittiğim sırada hızlı bir şekilde 16-17 yaşlarında ki şahsın koşarak ayrıldığını gördüm......'nın elinde tabanca gördüm, ne olduğunu sorduğumda kaçan şahsın kendisini vuracağını söyledi. Ben de elindeki tabancayı eldiven giyerek elinden alarak masaya bıraktım ve polisi arayıp haber verdim. Moheidy bana ilk dakikadan itibaren 'hemen polisi arayın bana tutanak lazım’ dedi. Daha önce de bana Almanya'ya gideceğini, çocuklarının Almanya'da kendisine istek istediklerini ancak Almanya hükümetinin onay vermediğini, hayatının riskte olması durumunda Alman hükümetinin onay vereceğini söylemişti...' şeklindeki beyanı, bir suikastçinin silahını ateşlemeden önce elinden alınabilmesi için gereken şartlar, tanık ...’in anlatımı, sanık savunması ve diğer tüm deliller nazara alındığında; sanığın Jandarma istihbarat görevlileri ile olan sözlü anlaşmasına aykırı davranmak
suretiyle yargılama konusu patlayıcı madde ve silahları bulundurmak, DEAŞ silahlı terör örgütünün Suriye ülkesinde bulunan mensuplarıyla temasta bulunmak şeklindeki dosya kapsamına yansıyan eylemlerinin, silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturacağı gözetilmeden delillerin takdirinde hataya düşülerek yazılı şekilde sanık hakkında nitelikli adam öldürme ve buna bağlı olarak Anayasal düzeni ihlal suçlarından mahkumiyetine yönelik hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanıklar ... ve ...’ın tutuklulukta geçirdikleri süreler, bozma nedenleri, atılı suçlar için kanun maddelerinde ön görülen ceza miktarları ve mevcut delil durumu gözetilerek, sanık ... yönünden ise örgüt üyeliğinden verilen mahkumiyet kararının onanması karşısında, bu aşamada tutukluluk hallerinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.11.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
