3. Ceza Dairesi 2021/2755 E. , 2022/210 K.
Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.09.2019 tarih ve
2019/180 - 2019/242 sayılı kararı
Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye
yardım, Silahlı terör örgütüne üye olma, Türkiye
Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya
görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme,
Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya
veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme
Hüküm : 5237 sayılı TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1,
TCK'nın 62, 53, 58/9 maddeleri uyarınca mahkumiyeti
ile üzerine atılı diğer suçlardan beraatine dair kurulan
hükümlerin kaldırılarak sanığın Bölge Adliye
Mahkemesi tarafından TCK'nın 309/1, 3713 sayılı
Kanunun 5/1, TCK'nın 39/2-c, 62, 53, 58/9 maddeleri
gereğince mahkumiyetine, silahlı terör örgütüne üye
olma, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan
kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye
teşebbüs etme ile Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini
ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını
engellemeye teşebbüs etme suçlarından ceza
verilmesine yer olmadığı
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından, işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
I-HUKUKİ AÇIKLAMALAR:
Ayrıntıları, Dairemizin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 E. 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de bu husus suçun unsuru değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.
Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında 'doğrudan fail' olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.
TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla, sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde, yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2. maddesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak, amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).
II-DOSYA KAPSAMI İTİBARIYLA GERÇEKLEŞTİRİLEN EYLEM VE FAALİYETLER:
Sanığın kullanımında olan hattı üzerinden FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarına müzahir Bylock programını kullandığı, hakkında tanık ...'in 'Atıf kod adlı örgüt üyesi vasıtasıyla tanıdığı sanığın Bingöl ili Kiğı ilçesinde görev yaptığı dönemde kendi sorumluluğundaki örgüt mensubu asker şahıslardan olduğunu, ilçeden gidip gelmesi zor olduğu için sanıkla iki yıl içinde 5-6 kez görüşebildiğini, sanığın her görüşmede 200 TL civarında himmet verdiğini, mali zorluk içinde olduğu için düzenli himmet veremediğini' beyan ettiği, yine tanık ...'ın 'kendisini örgütle 1990'lı yıllarda ilk tanıştıran kişinin Konya'da komşusu olan ve o tarihte askeri okulda okuyan sanık olduğunu'' ifade ettiği, Elazığ 8. Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından beyanının alınması için 01.07.2016 tarihinde çağrılan sanığın müracaat etmemesi sebebiyle günsüz olarak hazır edilmesinin istenildiği, Kiğı Jandarma Komando Alayı'nda görevli iken geçici olarak Tunceli Jandarma Bölge Komutanlığı emrinde görevli olduğu, olay tarihinde Jandarma Bakım Binbaşı rütbesinde olan sanık ...'ın, Elazığ 8. Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı'nda ifadesini verdikten sonra 15.07.2016 günü saat 15.35'de Elazığ İl Jandarma Komutanlığı Kışlası'na gelerek Jandarma İstihbarat Binbaşı ...'nun odasına gittiği, aynı gün saat 18.44'de nizamiyeden çıkış yaptıkları, ... ile birlikte bir müddet vakit geçiren sanığın darbe teşebbüsünden haberdar olduktan sonra kendisini aracını almak üzere lojmana bırakmasını söyleyen ...'nu lojmana bırakıp, yanından ayrıldıktan sonra görev yeri ya da herhangi bir görevi olmamasına rağmen tekrar Elazığ İl Jandarma Komutanlığı Kışlası'na dönerek saat 22.53'te nizamiyeden Kışla'ya giriş yaptığı, Alay Komutanı makamına gelen sanığın burada görevli tanık ...'e, ...'nun makamında bulunup bulunmadığını sorduğu, bulunmadığı cevabını alması üzerine kendisine geçilmesi yasak olmasının söylenmesine rağmen Muhabere Merkezinin içerisinden geçerek komuta katındaki yere geldiği, hiçbir şey söylemeden haberci odasındaki sekreter koltuğuna oturduğu ve kim olduğunu soran görevlilere kendisini tanıtarak 'bu saatten sonra benim emirlerim olacak, rahat olun, bana ve kendinize bir çay getirin' diyerek açık olan televizyon kanallarını izlemeye başladığı, darbe kalkışmasına yönelik haberleri duyduğunda 'bu kalkışma değil, sıkıyönetim ilan edildi' dediği, odada sadece ...'in kalmasını istediğini belirterek diğer personeli dışarı çıkardığı, telefonları önüne doğru topladığı, telefon çaldığında açmaya yeltendiği, ancak makam odasında bulunan komutanın telefonu açması üzerine açamadığı ve ...'e arayanın kim olduğunu sorduğu, kalkışma haberlerini izlemek amacıyla televizyondan yabancı haber kanallarını aradığı, odada bulunduğu sırada hareketli ve tedirgin davranışlar sergilediği, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/22858 soruşturma sayılı dosyasında ... isimli şahıs hakkında yapılan soruşturmada, bu şahıstan ele geçen dijital eşyaların incelenmesi neticesinde alınan bilirkişi raporlarında belirtildiği ve sanık tarafından da ikrar edildiği üzere sanığın asker şahıslardan ve devrelerinden oluşan WhatsApp grubunda darbe teşebbüsünün gerçekleştiği 15.07.2016 tarihinde saat 23:18'de 'OOlum adam rejim değiştirecek geç bile kaldılar, tüm asker TSK yönetime el koydu', saat 23:30'da 'Aga asker yönetime el koydu, sıkıyönetim ilan edildi, sokağa çıkmayın, talimatlara uyun, karşı gelmeyin', saat 23:30, 23:31 ve 23:46'da 'vur emri verildi. Senin topal ... yedi bilo:)), bu kadar açıklama yeter, boşa çıkınca, Genelkurmay sitesinden takip et, edebildiğin kadar, emirlere uyun', saat 23.44'de 'magazin sırası değil tolga. Emirlere uy, karşı gelme', saat 23.48'de 'olum ... taban tahtani, sana gelmez, yeni atamalar var, çağıran olursa gidersin, sen kurallara uy, çoru çocuğuna sahip çık, karşı gelme', saat 23.51'de 'olum, vur emri verildi. Kurallara uyun diyorum', 'sen belli kurallara uy o zaman. Komutanın değişti', 'Trt çekiyorsa senin için yayın yaptiiyrum' şeklinde yazışmalarda bulunduğu ve sinkaflı küfürler ettiği, galiz sözler söylediği dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden tespit edilmiştir.
III-SANIĞIN EYLEMLERİ VE HUKUKİ DURUMUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ
A-SANIĞIN EYLEMLERİ:
Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere; sanığın herhangi bir yetki ve görevi olmadığı halde darbe teşebbüsü saatlerinde Elazığ İl Jandarma Komutanlığı'na giderek içerisindeki komuta katında hiçbir şey söylemeden haberci odasındaki sekreter koltuğuna oturduğu, kim olduğunu soran görevlilere kendisini tanıttıktan sonra 'bu saatten sonra benim emirlerim olacak', 'bu kalkışma değil, sıkıyönetim ilan edildi' şeklinde sözler söylediği, televizyon kanallarını dolaşarak kalkışmaya dair yabancı haber kanallarını aradığı, odada sadece ...'in kalmasını sağladıktan sonra telefonları önüne doğru toplayarak telefon çaldığında açmaya yeltendiği, ancak makam odasında bulunan komutanın telefonu açması üzerine sanığın önündeki telefonu açamadığı, bu sırada devreleriyle birlikte bulunduğu WhatsApp grubundan darbe yapıldığını, yönetime elkonulduğunu ve sıkıyönetim ilan edildiğini belirterek emirlere ve kurallara uyulmasını ve karşı gelinmemesini mesaj olarak yazdığı anlaşılmakla,
B-SANIĞIN HUKUKİ DURUMU:
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olan sanığın, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü sırasında zarar tehlikesi bakımından illi değer taşıdığı açıkça sabit olan eylemleriyle darbeye teşebbüse elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sağlayıp, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak darbeye teşebbüsünün icrasını kolaylaştırmak suretiyle Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçunu işlediğini kabul eden Bölge Adliye Mahkemesinin, sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar veren İlk Derece Mahkemesi hükmünü ortadan kaldırarak, sanığın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçundan cezalandırılmasına, eylemlerinin bir bütün halinde Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçunu oluşturması sebebiyle silahlı terör örgütüne üye olma, Türkiye Büyük Millet Meclisini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etme ile Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etme suçlarından verilen ceza verilmesine yer olmadığına dair kararda bir isabetsizlik bulunmamakla;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, sanığın suçun icrasına başlanmasından sonra darbe girişimine katılma iradesini açıkça ortaya koyan eylemleri, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bir bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelik olduğundan, kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde suçun vasfının tayin edildiği, incelenen dosya kapsamına göre Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçunun sübutunun kabul edildiği ve bu kapsamda sanığın savunmalarının inandırıcı gerekçelerle reddedildiği anlaşılmakla, sanık müdafii ile katılan T.C. Cumhurbaşkanlığı vekilinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden, CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddiyle ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın ve mahkumiyet hükmünün ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi gereğince dosyanın Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.01.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
