9. Hukuk Dairesi         2016/11188 E.  ,  2017/7083 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davalı işveren nezdinde 01/05/1998 tarihinden 02/05/2014 tarihine kadar forklift operatörü olarak çalıştığını, müvekkilini iş akdine davalı işveren tarafından hiçbir gerekçe gösterilmeksizin haksız ve dayanaksız olarak tek taraflı olarak son verildiğini iddia ederek; feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalının Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının iş akdinin 4857 sayılı iş kanununun 18. maddesi gereği işletmenin işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan nedenle geçerli sebebe dayandırılarak 29. Madde kapsamında toplu çıkış yapıldığını, müvekkili olduğu şirketin son yıllarda alkol ürünlerinin satışına ilişkin mevzuatta yapılan değişiklikler nedeniyle üretim ve satış hacimlerinin düştüğünü, bunun sonucu olarak önce yurt dışındaki ... ve ...'da bulunan 2 fabrikanın kapandığını, yurt içinde de üretim sayısı olarak en küçük işletme olan ... Fabrikası'nda üretimi durdurma kararının alındığını, davacının çalıştığı deponun da kapatıldığını işten çıkarmaların olumsuz etkilerini en aza indirmek adına fabrika işyerinde örgütlü bulunan ... Gıda İş Sendikası'nın toplantıya davet edildiğini, müvekkili olduğu şirkete ait diğer işyerlerinde bulunan boş pozisyonlara işçilerin başvurabilmesi için 02/04/2014 tarihinde işyerinde ilan yapıldığını, ilan neticesinde 37 işçinin bu bos pozisyonlara başvurduğunu, buna karşılık 16 işçinin bu boş pozisyonlara yerleştirildiğini, müvekkili olduğu şirketin işçilerinin 02/04/2014 tarihinden itibaren yıllık izinlerinden de düşülmeden 1 ay ücretli izin sayılması ve akabinde kıdem, ihbar ve yıllık izinlerinin peşin ödenmesinin müvekkil şirketin iyi niyetini ortaya koyduğunu davacının boş kadrolara başvurmadığını ... Pazarlama ve Dağıtım A.Ş. tarafından yeniden yapılanmaya gidilmesinden önce toplam 38 kişi çalışmakta olup bunların 23'ü satış elemanları olduğunu, gerek Müvekkil Şirket ve gerekse ... Pazarlama ve Dağıtım A.Ş.'nde satış faaliyetlerinin aynen korunmasına karar verildiğinden... Pazarlama ve Dağıtım A.Ş. tarafından satış elemanları dışındaki 3 kişi satış faaliyetine destek için kaldığını, diğer 12 kişiden 4 kişi sendika ile yapılan görüşme neticesinde başka lokasyonlarda değerlendirildiğini, 8 çalışan ile son çare olarak yolların ayrılmasına karar verildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, bilirkişiler kurulunun 23/07/2015 tarihli raporlarında feshin son çare olması ilkesine uygun davranıldığı işletmesel kararın reel olarak uygulanmış olduğu yönünde kanaat bildirdiği, davacı vekilinin itirazlarından sonra ibraz edilen bazı kayıtların değerlendirilmesinde davalı şirketin ..., ..., ..., ... şubelerinden boş pozisyonlara Sendika ile yapılan görüşmeler sonucu yerleştirilen işçilerin bulunduğu, ... fabrikasında Sendika ile mutabakat sonucu boş pozisyonlara yerleştirilen işçilerin dışındakilere yazılı teklif yapılmadığı, davacı da başvuruda bulunmadığından işe davet edilmediği, işçilerin diğer illerdeki fabrikalarda çalışmayı talep etmeleri halinde görevlendirme yapılmasının söz konusu olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 29/6 gereği işverenin toplu işten çıkarmanın kesinleşmesinden itibaren altı ay içinde aynı nitelikteki iş için yeniden işçi alma isteği karşısında nitelikleri uygun olanları işe çağırma noktasında zorunluluğu olmadığı, açıklanan gerekçelere göre öncelikle son çare ilkesinin uygulanması sırasında işyerinin veya işletmenin bütünü dikkate alınarak değerlendirme yapıldığı için feshin geçerli olduğu kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde, davacı tarafça temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, iş yerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, iş yeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşverenin, mevcut olan iş sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

İşverenin iş yerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu’nun 18. maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetleyemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir

İşletmenin, iş yerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, iş yeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve iş yeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, iş yeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin iş yerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

İşçinin işletmedeki iş yerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisinin olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet bütçesinden kaldırılması, meteorolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arzeder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren, fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenebilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanunu’nun 18. maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkeme, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği; ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa, gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında, işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren, işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yeniden yapılanma kararı(kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil; dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshini doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir.

İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faaliyetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona giderek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Lean-management’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladıını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Somut olayda davacının iş akdi 02/05/2014 tarihli fesih yazısıyla ... Biracılık ve Malt San. A.Ş.'ne ait fabrikada üretim ve dolum faaliyetlerinin durdurulmasından dolayı işyerinde ortaya çıkan ekonomik ve ticari nedenlerin bir sonucu olarak Şirketin ve işyerinin varlığını devam ettirebilmesi amacıyla Yönetim Kurulunun şube işyerinin yeniden yapılanmasına karar verdiği, zorunlu olan bu yeniden yapılanma kapsamında şirketin ... şubesinin satış ticari faaliyetlerini korumasına karar verilmiş olmakla, Mali İşler, İnsan Kaynakları ve Depoculuk faaliyetlerinin yeniden yapılandırılması ile bu departmanlarda işgücü fazlalığı ortaya çıktığından son çare olarak personel sayısının azaltılması gerekli olduğundan iş sözleşmesi 02/05/2014 tarihi itibariyle 4857 sayılı İş Kanunu 18. maddesi uyarınca işin, işyerinin ve işletmenin gerekleri sebebiyle iş akdinin feshedildiği belirtilmiştir.

Mahkemece, İşletmesel kararın objektif ve tutarlı olarak uygulanıp uygulanmadığı ve feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı hususlarında yeterli araştırma yapılmamıştır. Bilirkişi raporunun ekinde bulunan keşif tutanağının ekinde bulunan tutanağa göre ... şubesinde ... Biracılık ve Malt San. A.Ş.'de halen 3 forklift operatörünün çalışıyor olduğunun anlaşıldığı, işçilerden ... isimli forklift operatörünün 01.09.2014'te işe alındığının bildirildiği görülmüştür.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ve karar gerekçesinde; davacı işçinin çalıştırılabileceği pozisyonlara işçi alımı yapılmadığı tespitinde bulunulmuş ise de davalının grup şirketlerinden birisi olduğu ve ..., ..., ..., ..., ... gibi farklı illerde birçok fabrikasının bulunduğu, yargılama sırasında dinlenen tanıkların beyanlarından da diğer fabrikalarda bazı işçilerin çalışmaya başladığı anlaşılmıştır.

Mahkemece yukarıdaki ilke ve esaslar doğrultusunda, içerisinde insan kaynakları uzmanı bir bilirkişi heyeti raporu alınarak davalıya ait tüm fabrikalarda fesihten önce ve sonraki 6 aylık dönemlerde işe alınanların ve yaptıkları görevlerin net bir biçimde (imzalı iş sözleşmeleri, işe giriş bildirgeleri vb belgelerle) tespit edilerek, davacının çalıştığı veya çalışabileceği pozisyona işçi alımı olup olmadığı, davacının eğitim durumu ve görevine göre çalıştırılabileceği bir pozisyonunun bulunup bulunmadığı belirlenmeli ve işletmesel kararın objektif ve tutarlı olarak uygulanıp uygulanmadığı ayrıca feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı hiçbir tereddüde mahal vermeyecek şekilde tespit edilmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24/04/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.