Ceza Genel Kurulu 2017/889 E. , 2018/195 K.
Mahkemesi : İZMİR 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza
Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan sanık ...'ın 5846 sayılı Kanunun 81/4, 5237 sayılı TCK'nun 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca iki kez 10 ay hapis ve 80 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezalarının 50/1-f maddesi uyarınca 5 ay süreyle kamuya yararlı bir işte çalıştırılma seçenek yaptırımına çevrilmesine, bandrolsüz ürünlerin TCK'nun 54/1. maddesi gereğince müsaderesine ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 11.06.2009 gün ve 270-596 sayılı hükümlerin, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 24.06.2013 gün ve 5068-15924 sayı ile;
'Bilgisayar oyunları (playstation) yazılım tabanlı olması nedeniyle sinema eseri niteliğinde değildir. Bu itibarla söz konusu eserler bilgisayar programlarına ilişkin koruma hükümlerine tabidir.
Suç tarihinde 5101 sayılı Yasa ile değişik 5846 sayılı Yasanın 73. maddesinde 'Bu Kanun hükümlerine aykırı olarak çoğaltıldığını bildiği veya bilmesi icap ettiği bir eserin nüshalarını ticari amaçla elinde bulunduran kişiler hakkında iki yıldan dört yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan yüzellimilyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden hükmolunur.', 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesinde 'Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.', yine 5728 sayılı Yasanın 142. maddesi ile değişik 5846 sayılı Yasanın 81/13 maddesinde 'Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.' hükümleri ile suç tarihinde 5101 sayılı ve karar tarihi itibarıyla 5728 sayılı Yasa ile değiştirilmiş 5846 sayılı Yasanın 81. maddesinde 'Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir. Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur.' düzenlemeleri uyarınca, birleştirilen 2007/411 esas sayılı dosyada sanığın iş yerinde yakalanan 195 adet 'Game Boy' isimli bilgisayar oyunu için süresi içinde hak sahiplik belgesi sunduğu anlaşılan Nintendo Şirketinin sanıktan şikâyetçi olması ve birleştirilen 2007/270 esas sayılı dosyada sanıkta yakalanan dava konusu 103 adet bandrolsüz bilgisayar oyunları içinde yer alan 'Winin Eleven' isimli playstation-2 oyunu üzerinde hak sahibi olan Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment şirketini sanıktan şikâyetçi olup hak sahibi olduğunu ispatlaması ve davaya katılmasına karar verilmesi karşısında, lehe yasanın belirlenmesi bakımından hak sahibi şirketlerin dava konusu bilgisayar oyunları için ilgili bakanlıktan bandrol yapıştırılması talebinde bulunup bulunmadığının sorulması, suça konu eserler için bandrol yapıştırılması talebinde bulunulmadığının anlaşılması durumunda, lehe yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Yasa ile değişik 5846 sayılı Yasanın 73. maddesi ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa ile değişik 5846 sayılı Yasanın 71/1. maddesinin karşılaştırılarak tespit edilmesi; ele geçen eserlerin hak sahiplerin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunlu eserler olduğunun anlaşılması hâlinde ise, 5728 sayılı Yasa ile değişik 81/13. maddesi delaletiyle 71/1 maddesi ile suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Yasa ile değişik 5846 sayılı Yasanın 73. maddesini karşılaştırılması suretiyle sanık yararına olan yasanın belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken, 5101 sayılı Yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı Yasa ile değişik 81/4. maddesi hükümleri karşılaştırarak yazılı şekilde hüküm kurulması' isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi ise 30.12.2013 gün ve 398-686 sayı ile;
'Yargıtay 7. Ceza Dairesi bilgisayar oyunlarının bilgisayar programı sayıldıkları, zorunlu bandrole tabi olmadıkları, kayıt ve tescil edilmeleri koşuluyla bandrole tabi oldukları görüşüne vararak mahkememizin kararını bozmuştur. Bilgisayar oyunları karma nitelikli eserlerdir. Bilgisayar programı niteliklerinin yanında sesli veya sessiz hareketli görüntüler dizisini içermeleri nedeniyle sinema eseri nitelikleri de bulunmaktadır. 5846 sayılı Kanunun 81/1. maddesi sinema eserlerini zorunlu bandrole tabi tutmaktadır. Ayrıca Bandrol Uygulamasına İlişkin Yönetmeliğin 7/1. maddesi de bilgisayar oyunlarının zorunlu bandrole tabi olduklarını düzenlemiştir. Dolayısıyla yönetmelik bu konuda takdir hakkı bırakmamıştır. Bilgisayar oyunlarını bilgisayar programı saymak suretiyle isteğe bağlı zorunlu bandrole tabi tutmaya olanak yoktur. Bilgisayar oyunlarında sesli ve sessiz görüntüler dizisi bulunduğu için yönetmelik ile suç yaratılmış değildir. Yönetmelik, bilgisayar oyunlarının karma niteliğinin içinde yer alan sinema eseri niteliğini esas almıştır. Mahkememiz CD'lerin ve bilgisayar oyun kartuşlarının içeriklerinin bilgisayar programı niteliğinde olduklarını kabul etmemiştir. Suça konu CD' ler zorunlu bandrole tabidir.
Zorunlu bandrole tabi CD'ler bakımından davaya katılan olsa bile 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13 ve 71/1. maddelerinin uygulanmasına olanak yoktur. Çünkü:
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde 'ya da' diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlali suçu ile birlikte işlenmesi hâlinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında arttırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlal ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlal etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir.
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/1. maddesinde bandrol zorunluluğu, 81/2. maddesinde bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanık bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi istikrarlı olarak 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki 'ya da' bağlacına rağmen şikâyetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağı görüşündedir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki 'ya da' bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece bandrolsüz olarak derdi. Sanık sadece bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlali suçunu da işlemiştir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinden dolayı ceza tayin edilmelidir. Mahkememiz bu nedenlerle Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma kararına uymamıştır” şeklindeki gerekçeyle direnerek ilk hükümde olduğu gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Bu hükümlerin de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.05.2014 gün ve 129467 sayılı 'bozma' istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 gün ve 335-1773 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, Yargıtay 7. Ceza Dairesince 06.04.2017 gün ve 49-2548 sayı ile; direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olduğu belirtilip görevsizlik kararı verilmiş, dosyanın gönderildiği Yargıtay 19. Ceza Dairesince 07.06.2017 gün ve 3199-5384 sayı ile, verilen kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığını belirleme yetkisinin Ceza Genel Kuruluna ait olduğu gerekçesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında marka hakkına ihlal suçundan kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanık hakkında 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5846 sayılı Kanuna muhalefet suçundan açılan kamu davasında yerel mahkemece lehe kanunun tespiti açısından, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan sanığın lehine olan kanunun tespitine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, yerel mahkeme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,
c) Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçelerle veya sonradan yürürlüğe girip lehe hükümler içermekle uygulanması gereken yeni kanun normlarına dayanarak hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Yerel mahkemece 'Yargıtay 7. Ceza Dairesi bilgisayar oyunlarının bilgisayar programı sayıldıkları, zorunlu bandrole tabi olmadıkları, kayıt ve tescil edilmeleri koşuluyla bandrole tabi oldukları görüşüne vararak mahkememizin kararını bozmuştur. Bilgisayar oyunları karma nitelikli eserlerdir. Bilgisayar programı niteliklerinin yanında sesli veya sessiz hareketli görüntüler dizisini içermeleri nedeniyle sinema eseri nitelikleri de bulunmaktadır. 5846 sayılı Kanunun 81/1. maddesi sinema eserlerini zorunlu bandrole tabi tutmaktadır. Ayrıca Bandrol Uygulamasına İlişkin Yönetmeliğin 7/1. maddesi de bilgisayar oyunlarının zorunlu bandrole tabi olduklarını düzenlemiştir. Dolayısıyla yönetmelik bu konuda takdir hakkı bırakmamıştır. Bilgisayar oyunlarını bilgisayar programı saymak suretiyle isteğe bağlı zorunlu bandrole tabi tutmaya olanak yoktur. Bilgisayar oyunlarında sesli ve sessiz görüntüler dizisi bulunduğu için yönetmelik ile suç yaratılmış değildir. Yönetmelik, bilgisayar oyunlarının karma niteliğinin içinde yer alan sinema eseri niteliğini esas almıştır. Mahkememiz CD'lerin ve bilgisayar oyun kartuşlarının içeriklerinin bilgisayar programı niteliğinde olduklarını kabul etmemiştir. Suça konu CD' ler zorunlu bandrole tabidir.
Zorunlu bandrole tabi CD'ler bakımından davaya katılan olsa bile 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13 ve 71/1. maddelerinin uygulanmasına olanak yoktur. Çünkü:
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde 'ya da' diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlali suçu ile birlikte işlenmesi hâlinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında arttırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlal ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlal etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir.
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/1. maddesinde bandrol zorunluluğu, 81/2. maddesinde bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanık bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi istikrarlı olarak 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki 'ya da' bağlacına rağmen şikâyetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağı görüşündedir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki 'ya da' bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece bandrolsüz olarak derdi. Sanık sadece bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlali suçunu da işlemiştir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinden dolayı ceza tayin edilmelidir. Mahkememiz bu nedenlerle Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma kararına uymamıştır' şeklinde bozma ilamında belirtilen hususları tartışıp önceki mahkûmiyet hükmünde yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçeyle sanığın ilk hükümdeki gibi mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulmuş olması nedeniyle yeni hüküm niteliğindedir. Bu yeni hükmün doğrudan Ceza Genel Kurulunca incelenmesi mümkün görülmediğinden, dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
İzmir 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesince verilen 30.12.2013 gün ve 398-686 sayılı karar yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 19. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.04.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
