16. Ceza Dairesi 2018/2030 E. , 2018/1650 K.
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK’nın 314/2, 62/1, 53/1, 58/9, 63 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddeleri gereğince verilen
mahkumiyet kararına yapılan istinaf başvurusunun esastan reddi
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
1- Sanığın eşi ...’ın temyiz talebinin incelenmesinde;
Gerekçeli kararın sanık müdafiine 05.02.2018 tarihinde tebliğ edildiği, sanığın eşi tarafından 04.04.2018 tarihinde kararın temyiz edildiği böylelikle 15 günlük yasal süresinden sonra hükmü temyiz ettiği anlaşılmakla, temyiz isteminin CMK'nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,
2-)Sanık ve sanık müdafiinin temyiz itirazlarının incelemesinde ise ;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
a)Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E, 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere; ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.
ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkanı bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiği ve içeriğinin ne olduğu tespit edilebilmektedir. Bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlanıldığının belirlenmesi, kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir.
ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemlidir.
ByLock kullanıcılarının tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit üst veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğinde olduğundan tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez. Kişiler iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olabilirler. Nitekim, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirildikleri saptanan 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu ve tespit edilen CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildikleri belirtilmektedir.
Kişinin User-ID ve şifrelerinin belirlenememesi ve fakat CGNAT kayıtlarıyla ByLock sunucusuna bağlantı yaptığının tespit edilmesi halinde,kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği anlaşılabileceği gibi ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilir.
Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının,User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur.
Somut olayda CGNAT kayıtları gelmiş ise de, bylock programının ... isimli bir şahıs tarafından telefonuna yüklendiğini ancak söz konusu programı hiç kullanmadığını bildiren sanığın, bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun vasfı açısından belirleyici nitelikte olduğunun anlaşılması karşısında; sanığın kuşkuya yer bırakmayacak şekilde bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağının ilgili birimlerden getirtilerek CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir karar verilmesi gerekirken yetersiz belgeye dayanılarak ve sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığına dair tüm şüpheler giderilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
b)Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin “17.02.2017” yerine “2016” olarak yazılması,
Kanuna aykırı, sanık ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükmün BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, mevcut delil durumu ve suç vasfı da dikkate alınarak tutukluluk halinin devamına, 24.05.2018 tarihinde üye ...’in 2-a maddesi yönünden karşı oyu ve oyçokluğu, diğer yönlerden ise oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY:
Sayın çoğunluğun; Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih ve 2017/16.MD-956 esas, 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih ve 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı ilamına atıf ve ByLock ile ilgili tespitler yapıldıktan sonra, “…Somut olayda CGNAT kayıtları gelmiş ise de, bylock programının ... isimli bir şahıs tarafından telefonuna yüklendiğini ancak söz konusu programı hiç kullanmadığını bildiren sanığın, bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun vasfı açısından belirleyici olması karşısında; sanığın kuşkuya yer bırakmayacak şekilde bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağının ilgili birimlerden getirtilerek CMK’nın 217. maddesi uyarınca sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir karar verilmesi” gerektiği yönündeki eksik araştırmaya ilişkin (2-a) nolu bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.
Şöyle ki;
Sanık ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan başlatılan soruşturma sonunda kamu davası açılmış ve Isparta 3. Ağır Ceza Mahkemesince; sanığın Bylock programını kendisine ait 0543…7195 nolu GSM hattı üzerinden ilk tespit tarihi 18.11.2015 olmak üzere örgütsel gizliliği sağlamak amacıyla kullandığı, BTK tarafından gönderilen 0543…7195 nolu hatta ait IMEI ve IP bilgilerinin ilk kez ByLock kullanıldığı tespit edilen tarih itibarıyla ByLock sorgulama sonucundaki IMEI ve hat bilgileri ile uyuştuğu, ayrıca yine sorgulama sonucunda belirtildiği gibi ilki 08.11.2015 olmak üzere 18.11.2015 tarihine kadar ByLock programına ait 46.166.164.177 nolu IP adresine toplam 32 kez bağlantı kurduğunun tespit edildiği, sanığın 07.11.2017 tarihli duruşmadaki savunması, Bank Asya’ya ikinci destek çağrısına rastlayan dönemde katılım hesabı açarak 25.000 TL yatırdığına ilişkin 14.04.2017 tarihli bilirkişi raporu, hakkında FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği suçundan soruşturma bulunan biri bu yapının gizli yapılanması içinde yer alan mahrem imam olmak üzere 41 kişi ile irtibatının olduğuna dair HTS analiz raporu, aramada örgüt liderinin konuşmalarını içeren 2 CD ve 1 ses kasetinin bulunduğu hükme dayanak yapılarak, sanığın örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olduğu, hiyerarşik yapıya bağlılığında geçmişten bu yana süreklilik bulunduğu ve bu kapsamda tespit edilen eylemlerinin de çeşitlilik gösterdiğinin kabulü ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Mahkemenin kabulünde belirttiği deliller duruşmada okunmuş ve hükme esas alınmıştır.
Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih ve 2017/16.MD-956 esas, 2017/370 sayılı, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih ve 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararlarında; ByLock’un örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespiti halinde tek başına mahkûmiyete yeterli olacağına, ayrıca ByLock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağına vurgu yapılarak; ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını eklemeleri gerektiğine, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşmanın başlayabildiğine, bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma olanağı bulunmadığına, bu kurgu sayesinde uygulamanın, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân verdiğine işaret edilmiştir.
Keza;
Ceza muhakemesinde maddî gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak amaçlandığından, meydana gelen somut olayın ispatına yarayan her türlü vasıta delil olabilir ve hâkim bu vasıtalardan hangisini kabul edeceği hususunda takdir yetkisine sahiptir.
Bu nedenle maddî gerçeğe ulaşmak için her türlü delil kullanılabilir. Ancak suçun ispatı ve mahkûmiyet için yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edildiğinde hâkim kararını vermeli ve davayı gereksiz yere uzatmamalıdır.
Dolayısıyla ceza uyuşmazlığına konu olay hukuka uygun yolla elde edilmiş bir delille kesin olarak ispatlanıyorsa artık bunun şekli olarak başka bir delile ihtiyaç duymayacağı da ortadadır.
Somut olayda; Isparta İl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube müdürlüğü görevlilerince düzenlenen 18.01.2017 ve 12.06.2017 tarihli araştırma tutanaklarında sanığın ByLock programını 543…7195 nolu GSM hattı üzerinden 35737605536653 imei numaralı telefonundan ilk tespit tarihi 08.11.2015 olmak üzere kullandığının belirtildiği,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun (BTK) 25.08.2017 tarihli yazısı ekinde gönderilen;
HIS (CGNAT) sorgusunda: sanığa ait 542…7195 nolu hattın 08.11.2015 – 26.11.2015 tarihleri arasında (ByLock sunucusuna ait) 46.166.164.177 IP adresine 32 kez bağlantı yaptığı kaydının bulunduğu,
Sanığın kullandığı 541…9995 ve 542…7195 nolu telefon hatlarına ait 01.01.2014 – 07.04.2017 tarihleri arasına ilişkin iletişimin tespiti (HTS) kayıtları ve bu kayıtlarda yer alan GSM abone bilgilerinin UYAP kayıtlarından sorgulanması sonucu bilirkişi tarafından düzenlenen 24.08.2017 tarihli “HTS Analiz Raporu”nda: sanığın, haklarında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan soruşturma bulunan 41 kişi ile irtibatlı olduğunun, bunlardan ... isimli şahsın, Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı’nın 25.04.2017 tarih ve 2017/Barkod No: 2646415 sayılı yazısına istinaden bu örgütün mahrem imamı olduğunun, örgüt içerisinde “YOK” (kod) ismini kullandığının ve Ege Büyük Bölgesi - Antalya Küçük bölgesine bağlı olarak Isparta ilinde “cemaat” mensubu polis memurlarına imamlık yaptığının tespit edildiği, bu şahıslarla -bir kısmı çok yoğun olmak üzere- kaç kez görüştüğünün şema olarak gösterildiği,
Yine HTS sorgulamasında: sanığın 543…7195 nolu telefonu üzerinden 12.06.2014 – 24.11.2015 tarihleri arasında ... ile aralarında 29 adet mesajlaşma kaydının yer aldığı,
Banka hesap hareketlerini gösterir ekstre ve bunun üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen 14.04.2017 tarihli bilirkişi raporunda: sanığın 17.09.2014 tarihinde Bank Asya’ya 25.000 TL yatırarak 31 günlük katılım hesabı açtırdığının belirlendiği,
Sanık savunmalarında;
04.07.2017 tarihli duruşmada özetle; 17.09.2014 tarihinde Bank Asya’ya 25.000 TL yatırıp katılım hesabı açtırdığını, 2014 - 2015 yıllarında Körfez Dershanesine gittiğini, evde ele geçen ...’in konuşmalarının bulunduğu CD’lerin ve kasetin nereden geldiğini bilmediğini, ancak CD’lerin üniversiteye hazırlanırken NT’den alışveriş yaptığı sırada verilen CD’ler arasında gelebileceğini düşündüğünü, anne ve babasının Eylül ayında ihraç edildiklerini, 543…7195 numaralı hattın kendisine ait olduğunu, uzun süredir kullandığını, Bylock kurulduğu iddia edilen tarihte bir aylık üniversite öğrencisi olduğunu, kimseyi tanımadığını, bu nedenle telefonuna ByLock yükleyecek herhangi birisiyle tanışmadığını, aynı sebeple ByLock yüklemediğini, 2002-2003-2004 ve 2006 yıllarında yurt dışında öğretmen olan annesinin yanına gidip geldiğini, 2011 yılında Umre’ye, 2012 yılında da okul tarafından bir çeşit öğrenci değişim projesi kapsamında İspanya’ya gittiğini,
17.10.2017 tarihli duruşmada özetle; (mahrem imam olduğu iddia edilen) ...’nun lisede öğretmeni olduğunu, mahrem imam olup olmadığı hususunda bilgisi bulunmadığını,
07.11.2017 tarihli duruşmada da özetle; ByLock yüklendiği tarihte Antalya’da üniversite 1. sınıfta 3-4 haftalık öğrenci olduğunu, kafeteryada otururken açık kimliğini ve gerçek ismi olup olmadığını bilmediği ... isimli birisinin yanına geldiğini, kendisiyle ilgilendiğini ve her türlü yardımcı olabileceğini söylediğini, birkaç gün sonra okulda gördüğünde çay içme teklifini ısrarından sonra kabul ettiğini, verdiği adrese gittiğinde orada iki kızın daha olduğunu, orada birkaç saat oturduktan sonra ...’nın kendilerine yardımcı olabileceğini, telefon hattı kullanmadığını söyleyerek kendilerinin telefonlarını istediğini, “program yükleyeceğim, oradan konuşalım” dediğini, muhtemelen ByLock programının bu sırada telefonuna yüklendiğini, ilk yüklemede problem çıktığını, birkaç giriş denemesi yapıldığını, ayrıldıktan sonra onu okulda görmediğini, 10 gün sonra telefonuna yüklenen programı açmaya çalıştığını, açamayınca silmek istediğini ancak silmediğini, bu programın telefonunda kaldığını, daha sonra Antalya’da bulunduğu sırada telefonculardan birine sildirdiğini, böyle bir program kullandığı için pişman olduğunu, bilseydi kullanmayacağını ifade ettiği,
Nazara alındığında; örgüt mensuplarının iletişiminde kullandığı ByLock'u telefonuna kesin olarak kurduğu ve bu programı örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullandığı, örgüt elebaşının talimatından sonra örgüte müzahir Bank Asya’ya 25.000 TL yatırıp katılım hesabı açtırdığı, haklarında örgüt üyesi olma suçundan soruşturma bulunan ve biri örgütün “mahrem imamı” olan 41 kişi ile bir kısmıyla çok yoğun olmak üzere iletişim ve irtibat içerisinde bulunduğu, bu suretle örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer aldığı kovuşturma aşamasında toplanan delillerden anlaşılan sanığın atılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu sübut bulmuş olup, mahkemece de hükme dayanak alınan bu deliller duruşmada okunarak, sanık ve müdafiine diyecekleri sorulmuş ve tartışması yapılmıştır.
Nitekim gerek yerel mahkeme gerekse istinaf mahkemesi kararlarında bu delillere dayanmışlardır.
Hukuka uygun yolla edinilen ve ikrarla teyit ve kabul edilen bu somut deliller suçun sübutu açısından yeterli olduğundan; ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilmesinin sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının ispatlanmasında artık bir önemi bulunmamaktadır. Kaldı ki, tamamlanması istenilen bu işlem somut dosyada suç vasfını belirleyici de değildir. Bu nedenle getirtilerek CMK’nın 217. maddesi uyarınca okunması gerekmediği gibi, okunması halinde de sonuca etkili değildir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında tüm dosya kapsamı ve mahkemenin hükme esas aldığı deliller birlikte değerlendirildiğinde;
Sanığın silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı düşüncesiyle, sayın çoğunluğun (2-a) nolu bozma nedenine katılmamaktayım.
(2-b) nolu bozma nedeni yönünden de hükmün düzeltilerek onanması görüşündeyim.
