Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2017/2459 E.  ,  2022/2697 K.

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No : 2017/2459

Karar No : 2022/2697

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA

VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN_KONUSU : (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının (... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının), davacı tarafından maddi tazminat istemi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacı tarafından, Hakkari ili, Yüksekova ilçesi, Yeşiltaş 1'inci Mot. P. Tb. 2'nci Mot. P. Bl. Komutanlığı emrinde piyade onbaşı olarak askerlik hizmetini yapmakta iken, 19/06/2012 tarihinde saat 03.35 civarında Yeşiltaş köyünde terör örgütü mensupları ile girilen çatışma sonucu yaralandığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak 5.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesince, davacının yürüttüğü kamu hizmetinin neden ve etkisi sebebiyle yaralandığı, yaralanmasında idareye yüklenebilecek bir hizmet kusuru bulunmadığı, ancak olayın hizmetin ifası sırasında meydana gelmiş olması nedeniyle olay ile hizmet arasında illiyet bağı bulunduğu ve meydana gelen olayda davacının uğradığı özel ve olağan dışı zararın kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca davalı idare tarafından karşılanmasının gerektiği bununla birlikte hesap bilirkişisine yaptırılan bilirkişi incelemesinde davacının maddi zararının bulunmadığının belirtildiği ve söz konusu raporun hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddine, 20.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, bağlanan vazife malullüğü aylığına 2330 sayılı Kanun uyarınca yapılan %25 oranında artış ile tütün ikramiyesinin yarar olarak kabul edilmesi sonucu maddi tazminat miktarından düşülmesinin hatalı olduğu, bu ödemelerin ifa amacı taşımadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Mahkeme kararının temyize konu maddi tazminata ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 1. maddesi hükmü gereğince, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin kapatılmasıyla Danıştay'a ve idare mahkemelerine gönderilen dosyalara ilişkin uyuşmazlıkların çözümünün, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na tabi olması nedeniyle işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :

Davacı Mahmut Akbalık; Hakkari ili, Yüksekova ilçesi, Yeşiltaş 1'inci Mot. P. Tb. 2'inci Mot. P. Bl. Komutanlığı emrinde piyade onbaşı olarak askerlik hizmetini yapmakta iken, 19/06/2012 tarihinde saat 03.35 civarında Yeşiltaş köyünde terör örgütü mensupları ile girilen çatışma sonucu yaralanmıştır.

Davacı, Sosyal Güvenlik Kurumu Vazife Malullüğü Tespit Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararıyla olay nedeniyle vazife malulü kabul edilmiş ve hakkında 3713 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

Bu kapsamda, 01/06/2014 tarihinden itibaren davacıya 3713 sayılı Kanun uyarınca vazife malullüğü aylığı bağlanmış, 5434 sayılı Kanun'un Ek 79. maddesi uyarınca tütün ikramiyesi ödenmiştir.

Olayla ilgili olarak Milli Savunma Bakanlığı Nakdi Tazminat Komisyonu'nun … tarihli ve … sayılı kararıyla davacıya 27.157,14 TL nakdi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.

Davacı tarafından, gerçekleşen yaralanma olayında idarenin kusursuz sorumluluğunun bulunduğundan bahisle maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

27/04/2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa'ya eklenen geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle askeri yargı kaldırılmış ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği hükme bağlanmıştır.

Anayasanın 121. maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 15/08/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na eklenen ve 7078 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile kabul edilen geçici 45. maddede ise, kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olan, tebliğde ve infaz aşamasında bulunanlar ile bu mercilerin arşivlerinde bulunan işi bitmemiş dosyalardan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesinde olanların Danıştaya, diğerlerinin ise Ankara İdare Mahkemelerine gönderileceği kurala bağlanmıştır.

Uyuşmazlığa ilişkin olarak, 'usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi' gereğince dava dosyalarının devrini müteakip uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 'Yardım' başlıklı 21. maddesinde, 'Kamu görevlilerinden yurtiçinde ve yurtdışında görevlerini ifa ederlerken veya sıfatları kalkmış olsa bile bu görevlerini yapmalarından dolayı terör eylemlerine muhatap olarak yaralanan, sakatlanan, ölen veya öldürülenler hakkında 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. Ayrıca; a) Malul olanlarla, ölenlerin aylığa müstehak dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı, bunların görevde olan emsallerinin almakta oldukları aylıklardan; emekli olanların öldürülmeleri halinde ise, dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı ve Kanuna göre kendisine bağlanabilecek emekli aylığından az olamaz. Yaşamak için gereken hareketleri yapamayacak ve başkasının yardım ve desteğine muhtaç olacak derecede malül olanlar ile ölenlerin dul ve yetimlerine en yüksek devlet memuru aylığı üzerinden, diğerlerine mevcut aylıkları üzerinden, 30 yıl hizmet yapmış gibi emekli ikramiyesi ödenir. Bu bent hükümlerine göre ilgililere fazla olarak yapılan ödemeler, faturası karşılığı ilgili sosyal güvenlik kuruluşlarınca Hazineden tahsil edilir...' hükmü yer almaktadır.

2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun'un ''Aylık bağlanması'' başlıklı 4. maddesinde, bu Kanun kapsamına girenlerden; engelli hale gelerek bağlı oldukları sosyal güvenlik mevzuatına göre emekliye sevk edilenlere görev malullüğü aylığı bağlanacağı, bu madde gereğince ilgili sosyal güvenlik kurumlarınca kendi mevzuatlarına göre bağlanan aylıkların % 25 oranında artırılarak ödeneceği; 'Nakdi tazminat ve aylığın etkisi' başlıklı 6. maddesinde ise, bu Kanun hükümlerine göre ödenecek nakdi tazminat ile bağlanan emekli aylığının uğranılan maddi ve manevi zararların karşılığı olduğu; yargı mercilerinde maddi ve manevi zararlar karşılığı idarelerin ödemekle yükümlü tutulacakları tazminatın hesabında bu Kanun hükümleri uyarınca ödenen nakdi tazminatın göz önünde tutulacağı hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

(Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararının Temyize Konu Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

Dosyanın incelenmesinden; davacının askerlik hizmeti sırasında terör örgütü mensupları ile girilen çatışma sonucu yaralandığı, hakkında GATA Adli Tıp Uzmanı tarafından hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda, ateşli silah yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğu, vücuttaki kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarına ağır derecede etki edecek nitelikte olduğu, yüzün sürekli değişimi niteliğinde olduğu, dildeki anatomik kaybın organlardan birinin işlevinin yitimi niteliğinde olduğu, konuşmasında sürekli zorluğa neden olduğu belirtilerek %67 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı yönünde görüş bildirildiği, bakılan davada davacı tarafından malul olması nedeniyle uğradığı zararların karşılığı olarak 5.000,00 TL maddi tazminatın ödenmesine karar verilmesinin istenildiği, dava dilekçesinde maddi tazminat isteminin gelir kaybı ve beden gücü kaybına bağlı olarak fazladan sarf edilen güç (efor) kaybı karşılığı uğranılan zarara yönelik olduğunun belirtildiği görülmektedir.

Bu durumda, davacının gelir kaybı ve güç kaybından doğan zararlarının ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.

Davacının gelir kaybından doğan zararının incelenmesi:

Bakılan davada, davacının maluliyet oranının %67 olduğu görülmektedir. Her ne kadar davacının maluliyet oranının %60'dan fazla olması ve GATA Sağlık Kurulu tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Raporu'nda ''Askerliğe elverişli değildir'' şeklinde karar verilmesi neticesinde gelir kaybı zararı oluşmuş ise de; davacıya uyuşmazlığa konu yaralanma olayı nedeniyle ifa amaçlı olmak üzere 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu hükümlerine göre vazife malullüğü aylığı bağlandığı, nakdi tazminat ve tütün ikramiyesi ödendiği dikkate alındığında; davacının, yaralanmasaydı yasal olarak terhis olacağı tarihten itibaren aktif ve pasif dönemde gelir kaybından doğan maddi bir zararı bulunup bulunmadığı hususunun denkleştirme (yarar - zarar hesabı) yapılmak suretiyle tespit edilmesi gerekmektedir. Daha açık bir anlatımla, Mahkemece yaptırılacak bilirkişi incelemesiyle, davacının askerlik öncesinde çalıştığı işten elde ettiği ve ara kararına cevaben 10/08/2015 tarihli dilekçe ekinde ibraz ettiği gelirinin 'zarar', olay nedeniyle yapılan ödeme ve bağlanan aylıkların (vazife malullüğü aylığı, nakdi tazminat ve tütün ikramiyesi) ise 'yarar' olarak kabul edilmesi suretiyle yapılacak hesaplama sonucu gelir kaybı zararı olup olmadığı ortaya konulmalıdır.

Davacının güç (efor) kaybı zararının incelenmesi:

Tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin kalıcı sakatlığı nedeniyle uğramış olduğu beden gücü kaybına bağlı olarak gelirinde ve dolayısıyla mal varlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi 'güç (efor) kaybı tazminatı' olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir. Beden gücü kaybına uğrayan kişinin günlük yaşamını ve çalışma hayatını sürdürebilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu 'fazladan sarf edilen gücün' oluşturduğu esası benimsenmiştir. Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde ve gücünde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir.

Uyuşmazlıkta, davacının dava konusu olay nedeniyle % 67 oranında bedensel güç kaybına uğradığı, bu nedenle günlük yaşamını ve çalışma hayatını emsallerine ve eskiye nazaran daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdürmek zorunda kalması nedeniyle maddi zararının bulunduğu açık olup, davacının güç (efor) kaybından doğan zararı;

Aktif dönemde, zarara uğranılan tarihten itibaren içtihadi emeklilik yaşı kabul edilen 60 yaşın sonuna kadar asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücrete (2022 yılına kadar AGİ dahil, 2022 yılından sonra AGİ hariç olmak üzere) çalışma gücü kaybı olan % 67 oranının uygulanması; pasif dönemde ise, davacının emeklilik yaşını ikmalinden TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçecek süre için -bir çalışmanın karşılığı olmaması nedeniyle- AGİ hariç net asgari ücrete yine çalışma gücü kaybı oranı uygulanarak ortaya çıkacak miktarın toplanması suretiyle hesaplanmalıdır.

Söz konusu hesaplamada, gelecek yılların asgari ücretlerinin, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarının her yıl %10 artırılması ve %10 iskontoya tabi tutulması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

Öte yandan; davacının 'gelir kaybı zararı'nın tespitine ilişkin kısımda belirtilen denkleştirme sonucu, yapılan ödemeler ve bağlanan aylıklar nedeniyle halen (gelir kaybı zararı düşüldükten sonra da) yararının bulunması halinde, söz konusu yarar tutarının, davacının efor kaybı zararından indirilmesi sonucu ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği açıktır.

Bu durumda, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının gelir ve efor (güç) kaybından kaynaklanan maddi zararlarının bilirkişi marifetiyle hesaplanması suretiyle bu konuda yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,

2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının (… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının) temyize konu redde ilişkin kısmının BOZULMASINA,

3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, davanın görüm ve çözümünde yetkili … İdare Mahkemesine gönderilmesine, kararın … İdare Mahkemesine ve taraflara bildirilmesine,

4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/05/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.