Ceza Genel Kurulu         2019/4 E.  ,  2021/310 K.

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 349-292

Kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçundan sanık ...'nın 5607 sayılı Kanun'un 3/18, TCK'nın 53, 54 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 80 TL adli para cezaları ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin, Silopi 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 13.06.2014 tarih ve 349-292 sayılı hükmün, sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 04.10.2018 tarih ve 17988-10203 sayı ile;

''Olay günü Irak ülkesinden Türkiye'ye giriş yapmak üzere ... Gümrük Sahasına gelen sanığın sevk ve idaresindeki ...ve ... plakalı çekici ve dorsede yapılan aramada çekicide bulunan yatağın altındaki dolapta, 24 adet 330 ml Absaloff marka votka, 24 adet 330 ml Black Stallion marka viski, 13 şişe Ballantines marka viski, 10 şişe JB marka viski, yatağın üzerindeki siyah torbalarda 8 karton sigara ve 4 paket 400 gr'lik 1 paket 900 gr'lık olmak üzere toplam 2,500 gr çayın ele geçirildiği olayda, sanık aşamalardaki savunmasında, suça konu içki, sigara ve çayları oğlunun düğünü olacağı için misafirlere ikram amaçlı getirdiğini, ticari kastının olmadığını belirtmesi ve bu savunmasını doğrulayacak şekilde düğün davetiyesi ve düğün için kolluğun yazdığı yazıyı ibraz etmesi karşısında, miktar itibarıyla sanığın suça konu eşyaları ticari amaçla bulundurduğuna ilişkin mahkumiyetine yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararı ile 5237 sayılı ...nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, aynı maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde yazılı sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet hakları ile vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilmesine, altsoyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerinden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm tesisi,

İddianamede müsaderesi talep edilmeyen ancak soruşturma aşamasında şerh konulan ...ve ... plakalı nakil araçları hakkında bir karar verilmemesi,'' isabetsizliklerinden oy çokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi B. Karakaş; ''Sanık ... Gümrük Kapısından giriş yaparken araçta yapılan aramada 24 adet 330 ml. Absaloff marka votka, 24 adet 330 ml. Black Stallion marka viski, 10 şişe bir litrelik JB viski, 13 şişe bir litrelik Balantines viski toplamda 39 litre içkinin yakalandığı, miktar itibarıyla ticari nitelikte olup, kişisel kullanım sınırı dışında olduğundan Sn. Daire çoğunluğunun bu miktar içkinin sanığın düğün yapması nedeni ile kişisel kullanım sınırında olduğunu kabul ile mahkemenin mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin kararına katılmıyorum.'' düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15.11.2018 tarih ve 367975 sayı ile;

'... Sanık ... Gümrük Kapısından giriş yaparken araçta yapılan aramada 24 adet 330 ml. Absaloff marka votka, 24 adet 330 ml. Black Stallion marka viski, 10 şişe bir litrelik JB viski, 13 şişe bir litrelik Balantines viski toplamda 39 litre içkinin yakalandığı, miktar itibarıyla ticari nitelikte olup, kişisel kullanım sınırı dışında olduğundan, sayın Daire çoğunluğunun bu miktar içkinin sanığın düğün yapması nedeni ile kişisel kullanım sınırında olduğunu kabul ile mahkemenin mahkumiyet hükmünün bozulması usul ve yasalara aykırıdır.' görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nın 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 13.12.2018 gün 18528-14008 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı kaçakçılık suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

29.09.2013 tarihli ''Arama, Olay Tespit ve Yakalama Tutanağına'' göre; olay tarihinde Irak’tan Türkiye’ye giriş yapmak üzere idaresindeki araç ile ... Gümrük Kapısına gelen sanığın aracının çekici kısmında yapılan aramada yatağın altındaki dolap içerisinde ve yatağın üzerindeki siyah poşetlerde muhtelif marka ve miktarlarda 71 şişe (toplam 39 litre) alkollü içecek, 5 paket (2,5 kilogram) ''Mahmood Tea'' marka çay ve 8 karton dört ayrı markada kaçak sigaranın ele geçtiği;

Silopi Sulh Ceza Mahkemesinin 01.10.2013 tarihli ve 2013-1652 Değişik İş sayılı kararı ile; suçta kullanılan .../... plaka sayılı aracın trafik kaydına satılamaz ve devredilemez şerhi konulduğu,

Suç konusu eşyaya ilişkin düzenlenen kaçak eşyaya mahsus tespit varakasına göre; eşyanın CİF değerinin 1.213 TL, vergiler toplamının 2.536,27 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 3.749,27 TL olduğu,

Sanık tarafından dosya içerisine ibraz edilen düğün davetiyesine göre; sanığın oğlu olduğu anlaşılan...’nın 18.10.2013 tarihinde Şekerdere Köyü/Osmaniye adresinde düğün töreninin başlayıp 20.10.2013 tarihine kadar aynı adreste devam edeceği;

Davetiyenin ekinde yer alan Jandarma görevlileri tarafından düzenlenen ve... tarafından imzalanan 09.10.2013 tarihli ''Tebliğ–Tebellüğ Belgesi''ne göre ise; 18.10.2013 tarihinde saat 13.00'da düğün töreninin başlatılıp, 20.10.2013 tarihinde saat 15.00'da sona erdirileceği;

Anlaşılmaktadır.

Malen sorumlu şirket yetkilisi ...; olaydan sonradan haberdar olduklarını, suçta kullanılan .../... plaka sayılı çekici ve dorsenin şoförlüğünü yapan şirket çalışanı sanığın olaya ilişkin beyanını aldıktan sonra 02.12.2013 tarihli ve 16905 yevmiye No.lu ihtarname ile iş akdini feshettiklerini, şirketlerinin olayla ilgisinin olmadığını beyan etmiştir.

Sanık aşamalarda; dava konusu kaçak eşyanın ele geçtiği aracın şoförlüğünü yaptığını, içki, sigara ve çayları oğlunun yakın tarihte düğünü olduğu için misafirlere ikram amaçlı yurt dışından getirdiğini, ticaret yapma kastının olmadığını, eyleminin suç teşkil ettiğini bilmediğini ve araç sahibinin olaydan haberdar olmadığını savunmuştur.

Uyuşmazlığın çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle suç tarihinde yürürlükte olan kaçakçılık suçlarına ilişkin mevzuat üzerinde durulmalıdır.

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 6455 Sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 'Kaçakçılık suçları' başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; 

 '' (1) Eşyayı, gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın ülkeye sokan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Eşyanın, gümrük kapıları dışından ülkeye sokulması halinde, verilecek ceza üçte birinden yarısına kadar artırılır.''

Şeklindeki düzenleme ile 4458 sayılı Kanun'un 33. ve Gümrük Yönetmeliği’nin 72. maddelerinde öngörülen şekilde faaliyet gösteren gümrük bölgesi giriş çıkışı ile gümrük işlemlerinin yapıldığı kapılar kullanılmasına rağmen eşyanın gümrük işlemleri yaptırılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti gümrük bölgesinde serbest dolaşıma sokulması hâli suç olarak tanımlanmıştır.

Aynı maddenin 18. fıkrası ise;

'Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri üreten, yurda sokan, ticarî amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.' hükmünü içermektedir.

Kanun koyucu maddenin bu fıkrasında ise ambalajında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri taşıyan tütün mamülleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri ticari amaçla bulundurmayı, nakletmeyi, satışa arz etmeyi ya da satmayı veya bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın almayı suç saymıştır.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kanun'un 3. maddesinin on sekizinci fıkrasında yer alan suçun oluşabilmesi için, failin öngörülen seçimlik hareketleri ticari amaçla gerçekleştirmesi gerekmektedir. Ancak, 'Ticari amaç' kavramından ne anlaşılması gerektiği hususunda anılan Kanun'da bir tanımlamaya yer verilmemiştir.

Ticari amaç birçok kaçakçılık suçunda aranan bir manevi unsur olup öğretide bu konuda;

'Ticari amaç maddi menfaat elde etmek amacıdır. Ticaret maddi kazanç için yapılan faaliyettir. Failin amacı kazanç dışında amaç ise maddi unsuru eksik kalacaktır' (Erdener Yurtcan, Yeni Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Şerhi, Beta Yayınları, İstanbul, 2007, s. 21); 'Bu suç düzenlemesinde kast, özel kasttır. Bu nedenle, bu suç düzenlemesi ancak özel kastla işlenebilir. Bu özel kast, faildeki ticari amacı ifade eder. Failin, suç teşkil eden seçimlik hareketleri, ticari amaçla (saikle) işlemesi gerekir. Eğer, failde ticari amaç bulunmuyorsa, bu suç oluşmayacaktır. Bu nedenle, bu seçimlik hareketin kişisel kullanımlar için yapılması bu suçu oluşturmayacaktır' (Mustafa Özen, 5607 sayılı Kaçakçılık Kanununda Düzenlenen Suçlar, Adalet Yayınevi, 1.Bası, Ankara, 2015, s. 98); 'Ticari amaç olması için, belli bir uğraşın sonunda maddi bir menfaat gereklidir. Kazanç dışında başka bir amaç varsa belirtilen suç oluşmayacaktır. Örneğin, fail acıyarak yardım etmek veya korumak amacıyla belirtilen fiilleri işlerse bu takdirde koşulları çerçevesinde iştirak iradesi araştırılacaktır. Kişisel kullanım veya tüketim çerçevesinde yapılanlar suç kapsamında değerlendirilmemektedir' (Dilara Şahin, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunundaki İthalat Kaçakçılığı Suçları ve Kabahatler, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2011, s. 68); 'Kendisinin kişisel kullanım ve tüketimi için kaçak eşyanın satın alınması, saklanması, taşınması hareketleri kasten işlense dahi bu suç oluşmayacaktır' (Selçuk Bütün, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Kapsamında Gümrük Kaçakçılığı Suçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kocaeli, 2008, s.70).

Şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

5607 sayılı Kanun'la korunmak istenen amaçlardan biri ticari hayatta haksız kazanca bağlı rekabet dengesini bozabilecek unsurların ortadan kaldırılmasıdır. Bu nedenle kanun koyucu, bazı kaçakçılık fiillerinde belirtilen hukuki değer bakımından doğrudan zarar doğurucu nitelikte bulunmayan ticari amaç dışı hareketleri suç kapsamı dışında tutmayı tercih etmiştir.

''Ticari'' kelimesinin sözlük anlamı 'Ticaretle ilgili, ticarete ilişkin'dir. Ticaret ise 'Ürün, mal vb. alım satımı, kazanç amacıyla yürütülen alım satım etkinliği, alışveriş sonucu elde edilen, yararlanılan fiyat farkı, kâr' anlamlarına gelmektedir (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 11. Bası, Ankara, 2011, s.2354-2355). Bu bakımdan 'Ticari amaç'ın, ''Kazanç elde etmek amacı'' olarak tanımlanması mümkündür. Ticari amaç çoğunlukla bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten 'Tacir'ler tarafından güdülen bir amaçtır. Ancak ticari amacın, 'Tacir' sıfatıyla mutlak bir bağlantısı bulunmamaktadır. Zira tacir sıfatını taşıyan gerçek kişilerin tüm eylem ve işlemleri ticari değildir. Aynı şekilde tacir olmayan kişilerin de ticari maksatla hareket etmesi mümkündür. Ticari amaç, kazanç elde etmek için satmak amacıyla almakla da sınırlı değildir. Kişinin kendi şahsi ihtiyaçları dışında belirli bir meslek veya ticari faaliyetin icrası kapsamında maliyet unsuru olarak yahut alacak-borç ilişkilerinde kullanmak üzere yaptığı alımların da ticari amaçla yapıldığı kabul edilmelidir.

Tüm bu nedenlerle failin ticari amaçla hareket edip etmediği, ekonomik ve sosyal durumu, suça konu eşyanın cinsi, nevi, kullanım yeri, zamanı, miktarı, değeri, bulundurma ve ele geçiriliş biçimi gibi hususlar gözetilerek her olayın özelliğine göre değerlendirilip belirlenmelidir.

Öte yandan amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden kurmak olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; 'Suçsuzluk' ya da 'Masumiyet karinesi' olarak adlandırılan kuralın uzantısı olan, Latincede; 'İn dubio pro reo' olarak ifade edilen 'Şüpheden sanık yararlanır' ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ve gerçekleştirilme biçimi konusunda şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak bir kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanık aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve bu ispat, hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkan vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa ihtimale dayanarak sanığın mahkûmiyetine karar vermek, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm kurmak anlamına gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Tüm dosya kapsamından 29.09.2013 tarihinde saat 11.20 sıralarında Irak’tan Türkiye’ye giriş yapmak üzere ... Gümrük Kapısına gelen sanığın kullandığı araçta yapılan arama neticesinde aracın çekici bölümündeki yatağın altında yer alan dolabın içerisinde bulunan farklı markalarda toplam 39 litre alkollü içki, 8 karton sigara ve 2,5 kilogram kaçak çaya el konulduğu anlaşılan olayda; sanığın 18.10.2013 tarihinde yapılacak olan oğlu...’nın düğün törenine gelen misafirlere ikram etmek amacıyla suça konu eşyayı bulundurduğuna ilişkin savunması ile bu savunmayı destekler mahiyette dosya içerisine sunduğu 18.10.2013 tarihli davetiye ve Jandarma görevlilerince...'ya tebellüğ ettirilen 18.10.2013 tarihinde yapılacak olan düğün töreninin 20.10.2013 günü bitirileceğine dair 09.10.2013 düzenlenme tarihli tutanak içeriği birlikte değerlendirildiğinde; sanığın kaçak eşyayı kişisel ihtiyacı için aldığına dair savunmasının aksine ticari amaçla bulundurduğuna ilişkin mahkûmiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmaması nedeniyle, atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk Görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi de; ''Sanığa atılı kaçakçılık suçunun unsurları itibarıyla oluştuğu'' düşüncesi ile karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 24.06.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.