9. Hukuk Dairesi 2017/12142 E. , 2019/18873 K.
MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 01/02/2005 tarihinde ... Ltd.Şti. sigortalısı olarak çalışmaya başladığını, iş akdinin daha sonra davalı şirkete devrolduğunu, işyerinde en son aylık brüt 1.519,40 TL ücret karşılığında günlük 13,00 TL yemek, servis ve her ay yapılan satışa göre prim sosyal hakları ile çalıştığını, işyerinde 2012 yılı Mayıs ayına kadar haftanın 6 günü 08:00-18:00 saatleri arasında ve haftada en az 2 gün bu çalışması akşam 20:00'a kadar uzayarak çalıştığını, 2012 yılı Mayıs ayından itibaren ise fazla mesai ücretlerinin ödenmeye başladığını, müvekkilinin iş akdinin işveren tarafından haksız ve gerekçesiz olarak 11/06/2014 tarihinde feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının müvekkili işyerinde 01/02/2005 tarihinde çalışmaya başladığını ve son brüt ücretinin aylık 1.519,40 TL olduğunu, iş akdinin haklı nedenle feshedilmiş olması nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin haksız olduğunu, davacının çalıştığı süre boyunca zimmetine verilmiş olan şirket araçları ile defalarca maddi hasarlı trafik kazaları yaptığını, bu dikkatsiz ve kontrolsüz davranışları nedeni ile davacının 11/10/2012 tarihli yazı ile savunmasının alındığını, 25/12/2013 tarihinde şirket aracı ile bisiklet sürücüsüne çarptığını, 27/12/2013 tarihinde yazılı savunması alınan davacının tekrar kazaya karışması halinde iş sözleşmesinin sona erdirileceği hususunun aynı tarihte kendisine ihtar edildiğini, 04/06/2014 tarihinde ise davacının yine trafik kazası yaptığını, işverence 10/06/2014 tarihinde öğrenilen kazaya ilişkin davacının vermiş olduğu yazılı savunmasında kendi kusurlu davranışı ile kaza yaptığını ikrar ettiğini, yapılan tüm ikazlara rağmen davacının yapmakla ödevli olduğu görevleri tam ve doğru olarak yerine getirmemesi, işveren ve 3. kişilerin can ve mal güvenliğini tehlikeye atarak şirketi zarara uğratması nedenleri ile davacının iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-a-h-ı maddeleri uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının çalışma süresinin 01/02/2005-11/06/2014 tarihleri arasında olduğunu, işveren tarafından 2006/Eylül ayından fesih tarihine kadar olan davacıya ait imzasız ücret bordroları ibraz edilmiş olup, bordrolarda her ay değişen oranlarda davacıya prim ödemesi yapıldığı, davacının maaş ödemelerini gösterir hesap hareketlerinde 2012 yılı Ocak-Ekim ayları arasında kalan döneme ilişkin maaş ödemeleri görünmemekte ise de diğer dönemlere ait kayıtlar ücret bordroları ile uyumlu olduğu, davacının almakta olduğu son ücret ihtilafsız olup, ücret bordrosu ve banka kayıtlarına göre aylık brüt 1.519,40 TL olduğu, davacıya son 1 yıl içerisinde bordrolarda tahakkuku yapılarak ödenen primlerin ortalamasının ise aylık 393,60 TL'na tekabül ettiği de anlaşıldığından, davacının bordro ücreti ile çalıştığı kabul edilmiş ve tanık beyanlarından yemek ve servis sosyal hakları ile davacıya düzenli olarak ödendiği anlaşılan prim sosyal hakkından faydalanarak çalıştığı anlaşıldığı, davacı, iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş, davalı işveren ise davacının iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-a-h-ı maddeleri uyarınca haklı nedenle feshedildiğini savunduğu, dosyaya ibraz edilen ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 04/07/2012 tarihli 2009/191 Esas, 2012/382 Karar sayılı ilamında, davacının 22/11/2006 tarihinde karışmış olduğu yaralamalı trafik kazası nedeni ile yaralanan N.A. tarafından davacı ve davalı işveren aleyhine maddi ve manevi tazminat talepli olarak ikame edildiği, yapılan yargılama neticesinde dosyadan alınan bilirkişi raporu ile kazanın meydana gelmesinde davacının %35 oranında kusurlu bulunduğundan bahisle, davanın kısmen kabulü ile 25.488, TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verildiği, bu mahkeme ilamına dayalı olarak davacı ve davalı işveren aleyhine ... 12. İcra Müdürlüğü'nün 2012/8620 Esas sayılı dosyası ile takip başlatılarak ödeme emri düzenlendiği, işveren tarafından icra dosyasına ödemeler yapıldığı, dosya kapsamından davacının kendisine tahsis edilen şirket aracı ile sahada çalışmakta olduğu ve çalışma süresi içerisinde birden fazla trafik kazasına sebebiyet verdiği, davacının karıştığı kazalara ilişkin 3 kez yazılı savunmasının alındığı, 27/12/2013 tarihinde de yazılı olarak ihtar alındığı, bu tarihten sonrada en son 04/06/2014 tarihinde davacının karışmış olduğu trafik kazasına ilişkin, işveren vekilince kazadan 10/06/2014 tarihinde haberdar olunduğu beyan edilmiş olup, davacının 10/06/2014 tarihinde yazılı savunması alınarak iş akdinin işverence 11/06/2014 tarihinde feshedilmiş olduğu, işveren fesih bildirimini İş Kanunu'nun 25/II-a-h ve ı maddelerine dayandırdığı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25.maddesi a fıkrası işçinin 'İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması'; h fıkrası 'İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi' ve ı fıkrası 'İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması' hallerinde işverene haklı fesih imkanı tanıdığı, dosyaya toplanan tüm beyan ve belgelerden davacının davalı işvereni zarara uğrattığı, dolayısıyla davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haklı sebeplere dayanılarak fesih edildiği anlaşılmış olduğundan sübut bulmayan kıdem ve ihbar tazminatları yönünden davanın reddi cihetine gidildiği, davacı işyerinde 2012 yılı Mayıs ayına kadar haftanın 6 günü 08:00-18:00 saatleri arasında olmak üzere haftada en az 2 gün bu çalışması akşam 20:00'a kadar uzayarak çalışmasına rağmen, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini iddia ettiği, ibraz edilen ücret bordrolarında, her ay değişen tutarlarda satışa bağlı prim tahakkuku ile bir kısım aylarda da fazla mesai tahakkuku yapılarak bordro ücretlerinin tam ve eksiksiz olarak davacının banka hesabına yatırıldığı, davacının 2012 yılı Mayıs ayına kadar fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini iddia ettiği, dosya kapsamında ücret hususunda ihtilaf bulunmayıp, bordro ücretlerinin de banka kanalı ile ödendiği anlaşılmakta ise de, 2012/0cak- Şubat-Mart-Nisan ayı bordro ücretlerinin ödendiğini gösterir banka hesap hareketleri bulunmamaktadır. Yargıtay içtihatlarında satışa bağlı prim usulü ile çalışan işçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerektiği kabul edildiği, iddia ve tanık beyanlarının değerlendirilmesi neticesinde; davacının haftanın 6 günü 08:00-18:00 saatleri arasında (günde 1 saat ara dinlenme) fiilen günde 9 saat çalışarak haftada 54 saat çalıştığı, haftalık 45 saatlik çalışma süresinden bu sürenin mahsubu ile davacının haftada 9saat fazla mesai yaptığı sonucuna ulaşılmakta olup, 31/12/2011 tarihine kadar ücret bordrolarında fazla mesai tahakkuku yapılan aylar dışlanarak, yine 2012/Ocak-Nisan ayları arasındaki döneme ilişkin olarak ise bordroların imzasız oluşu ve puantaj kaydının olmaması da dikkate alındığında tanık anlatımlarına itibar edilerek davacının fazla mesai ücreti alacağına hak kazandığı sonucuna varıldığı, bilirkişi raporu ile raporu ile brüt ücret üzerinden zamanaşımı süreleri de dikkate alınarak; 6.077,22 TL fazla mesai ücreti hesaplandığı görülmekle, davacının izin hastalık ve başkaca nedenler ile çalışamadığı günler olabileceği hususu göz önünde bulundurularak fazla mesai ücretinde takdiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak bu istek yönünden sübut bulan davanın kısmen kabul edildiği gerekçesi ile kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, fazla mesai ücreti talebinin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, davalının feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı ve dolayısı ile davacının kıdem tazminatına ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı bakımından;
Davacının karıştığı belirtilen trafik kazalarının en sonuncusu 04/06/2014 tarihlidir. Davacının savunmasının yazılma tarihi 10/06/2014 olup davalı fesih yazısında inceleme sonuçlarının Şirket merkezine 10/06/2014 tarihinde iletildiği belirtilerek 11/06/2014 tarihinde iş aktini feshetmiştir.
Dosya kapsamında davacının karıştığı belirtilen trafik kazaları bakımından;
22/11/2006 tarihli tarafik kazasının, kazada mağdur olan kişi tarafından ... 5. İş Mahkemesi’nin 2009/191 Esas sayılı davasına konu olduğu anlaşılmaktadır. Bu tazminat davasında davacının, davalı Şirket’in ve bir sigorta şirketinin maddi tazminat olarak 25.448,00 TL’na müşterek müteselsil mahkum edildiği, sigorta şirketinin sorumluluğunun sınırlı olarak tespit edildiği, manevi tazminat olarak 10000 TL’na müşterek müteselsil mahkum edildiği 2012 yılında bu karara göre icra takibine geçildiği, davalı tarafından bu icra takibi nedeni ile ödeme yapıldığı savunulmuştur.
Ancak, tazminat davası konusu bu kaza 2006 yılında gerçekleşmiştir, fesih tarihi ise 11/06/2014 tarihi olup, fesih için hak düşürücü nitelikteki 6 iş günlük süre fazlası ile dolmuştuır.
2012 yılı içinde de davacının trafik kazalarına karıştığı dosya kapsamında belirtilmiş ise de davacının 2012 yılı içinde 2 adet tutanağa bağlanmış, 2 adet tutanaksız toplam 4 adet kaza yaptığına dair savunması istenmiştir. Davacının dosyaya sunulu savunma yazısı silik olduğundan tam okunamamakla birlikte bu savunmasında kusurlu olmadığını belirttiği anlaşılmaktadır. Bu kazalara dair tutanaklar dosyada mevcut değildir, davacının kusuru tespit edilememektedir. Kaldı ki olaylar üzerinden 6 iş günlük süreler de fesih tarihi itibari ile dolmuştur.
25/12/2013 tarihli kaza bakımından; bir bisikletlinin davacının aracına çarpması hakkında davalı işverenlik davacıdan savunma istemiştir. Davacı savunmasında hiç bir kusuru olmadığını, bisikletlinin kendisine çarptığını, yaralanma ya da hasar da bulunmadığını belirttiği anlaşılmaktadır. Davalı tarafından bu kaza nedeni ile davacıya ihtar verilmiş ve tekrarı halinde mevzuata göre işlem yapılacağı belirtilmiş ise de davalı ihtar yazısında bisikletlinin davacıya çarptığı kabul edilmesine rağmen neden davacının kusurlu bulunduğu ve ihtara müstehak olduğu somut bir şekilde açıklanmış değildir. İhtar yazısında azami dikkati göstermek, daha önce de kaza yapmış olmak gibi davacının somut olayda kusurunu göstermeyen ifadeler ile ihtar cezası verilmiştir.
04/06/2014 tarihli en son kaza bakımından; savunma talep yazısında “sağa dönüş olmayan yerden bir aracın sağa dönüş yaptığı ve davacının o araca arkadan çarptığı” yönündeki olayda davacıdan savunması istenmiştir.
Davacı savunmasında, önünde seyreden aracın sağa dönüş olmayan yerde aniden sağa dönüş manevrası yapması ve yolu ortalayıp durması sonucunda, havanın yağışlı oluşu, sol tarafının da boş ve müsait olmaması nedeni ile davacının manevra kaabiliyeti kalmadığından önündeki araca çarptığını belirtmiştir.
Arkadan çarpmak arkadan gelen davacının kusuru olup, önde giden aracın dönüş olmayan yerden dönmesi davacının kusurunu ortadan kaldırmaz.
Ancak, sigorta şirketi karşı aracın sürücüsüne bu kaza nedeni ile 200,60 TL ödediğini belirtmiş olup, davalının, davacının 30 günlük brüt maaşından fazla zarara uğradığı dosya kapsamında sübut bulmamıştır.
Davalı bunlara dayanarak, davacının davalıyı zarara uğrattığı, güvenliği tehlikeye soktuğu, araç kullanan diğer işçilerden daha fala kaza yaptığı ve benzeri açıklamalar ile davacının iş aktini feshetmiştir.
Davalının feshi bu durumda geçerli nedenle fesih sayılabilir ise de haklı nedenle fesih değildir.
Açıklanan nedenler ile davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmelidir. Kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi hatalıdır.
3-Fazla mesai ücreti ve bordrolardaki tahakkuklar bakımından;
2012 yılının Nisan ve Mart aylarının bordrolarında fazla mesai ücreti tahakkuku mevcuttur.
Bilirkişi raporunda 2012 yılı öncesi dönemi hesaplarken bordrolarında fazla mesai tahakkuku olan aylar dışlanmıştır. Ama 2012 yılının Nisan ve Mart aylarının bordrolarında fazla mesai tahakkuku bulunmasına rağmen dışlanmamıştır, zira imzasızdır ve banka ödeme kaydı tespit edilmemiştir.
Ancak bilahare davacı vekili tarafından banka ödeme kaydı ibraz edilmiştir.
Bu banka ödeme kayıtları ve var ise eksik banka kayıtları getirtilip incelenerek 2012 yılının Nisan ve Mart aylarına ait bordrolardaki fazla mesai ücretinin bankaya ödenip ödenmediği tespit edilmelidir.
2012 yılının Nisan ve Mart aylarına ait bordrolarında imza mevcut ise bu aylara fazla mesai ücreti hesabında tamamen dışlanmalı, bu ayların bordrolarında imza yok ama bu bordrolardaki fazla mesai ücreti tahakkuku dahil toplam tahakkuk bankaya ödenmiş ise bu bordrolardaki fazla mesai tahakkukları fazla mesai ücreti alacağından mahsup edilmelidir.
4-Fazla mesai ücretine prim ödemelerinin etkisi bakımından;
Davacı tanıklarından biri “Davacı söküm montajcı olarak çalışıyordu. Yapılan işe göre prim uygulaması vardı. Ancak kıstaslarını işyeri belirliyordu.” yönünde beyanda bulunmuştur. Davacı ihtarında “her ay satışa göre prim” olduğundan bahsetmiştir.
Bordrolarda bir kısım prim tahakkukları mevcut isede bu primler gözetilmemiştir.
Mahkeme tarafından taraf vekillerinden ve gerekir ise davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek davacı asıldan, davacının çalışması arttıkça ödenen primin buna bağlı olarak artıp artmadığı sorulmalıdır.
Gerekir ise buna ilişkin bilgi ve belgeler dosyaya celbedilmeli ve gerekir ise buna ilişkin tanıklar yeniden dinlenmelidir.
Davacının çalışmasına bağlı olarak, çalışması arttıkça artan nitelikte bir prim ödemesi olduğunun saptanması halinde bordrolardaki primlerin davacıya ödendiğinin de anlaşılması halinde davacı lehine fazla mesai ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.
Bordrolardaki primlerin ödendiğinin tespiti bakımından gerekirse / dosyada eksikse imzalı bordrolar , banka hesap hareketleri dosyaya celbedilmelidir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgililere iadesine, 24/10/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
