Ceza Genel Kurulu 2020/107 E. , 2022/54 K.
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 19. Ceza Dairesi
Kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçundan suça sürüklenen çocuk ...'un 5607 sayılı Kanun'un 3/18 ile TCK'nın 31/3, 62, 52/2, 51 ve 54 maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 40 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine ve müsadereye ilişkin ... 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 05.11.2013 tarihli ve 433-682 sayılı hükmün, suça sürüklenen çocuk ... müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 21.10.2019 tarih ve 1728-13118 sayı ile;
'...Suça sürüklenen çocuğun, dava konusu 30 karton gümrük kaçağı sigarayı, kendisi ve arkadaşlarının ihtiyacı için içmek amacıyla satın aldığını ve sigaraların bedelini ortaklaşa temin ettikleri şeklindeki savunmasının aksine, gümrük kaçağı sigaraları ticari amaçla bulundurulduğuna ilişkin mahkûmiyetine yeterli tam, kesin ve inandırıcı deliller bulunmadığı gözetilmeden, atılı suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,
Kanuna aykırı ve suça sürüklenen çocuk müdafisi ile suça sürüklenen çocuğun temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün tebliğnameye aykırı olarak 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMK'nin 321. maddesi uyarınca bozulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine,' karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.11.2019 tarih ve 16407 sayı ile;
'...Suç tarihi olan 08.05.2013 günü saat 21.15 sıralarında devriye görevini ifa eden tutanak münzi polisler ... ilçesi ... mahallesi Endüstri Meslek Lisesi karşısında şarjlı bisiklet üzerinde suça sürüklenen çocuğun ayak arasında çuval içerisinde bir şeyler taşıdığını görmüş, durdurmuş, çuvalın ağız kısmından görünür vaziyette çeşitli marka sigaraları görmesi üzerine ve suça sürüklenen çocuğun sigaraların kaçak olduğunu beyan etmesi üzerine başlatılan soruşturmada, suça konu sigaraların 3 farklı markada toplam 300 paket olduğu tespit edilmiştir.
Suça sürüklenen çocuk 09.05.2013 tarihli müdafii katılımlı savcılık savunmasında 'Fırat isimli bir kamyoncudan Bozdoğan yolu tarafında çoğunu içmek bir kısmını da arkadaşlarına dağıtmak için edindiğini' savunmuştur.
Suça sürüklenen çocuk aleyhine suç tarihine göre eylemine uyan lehe 5607 sayılı Kanunun 3/18, TCK 31/3 maddelerine muhalefetten cezalandırılması amacıyla açılan kamu davasında yerel mahkeme yukarıda değinilen mahkumiyet hükmünü kurmuştur.
Yüze karşı verilen hükmü suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin süresinde temyiz talebi üzerine, yüksek Yargıtay 19. Ceza Dairesince kaçakçılığa konu sigaraların miktar ve çeşitliliği itibariyle kişisel kullanım sınırının üzerinde olduğu gözetilerek mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği,' görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 20.01.2020 tarih ve 34459-32 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suça sürüklenen çocuğa atılı kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
08.05.2013 tarihli “Yakalama tutanağı”na göre; aynı gün devriye görevi yapan kolluk görevlilerince suça sürüklenen çocuğun şarjlı bisiklet ile bacaklarının arasında taşıdığı çuvaldan şüphelenilerek durdurulduğu, ağzı açık vaziyette olan çuval içinde çeşitli markalara ait kaçak sigara olduğunun görülmesi üzerine yapılan kontrolde üç ayrı markada 30 karton kaçak sigaranın ele geçirildiği,
13.06.2013 tarihli bilirkişi raporuna göre; ele geçen sigaraların paketleri üzerinde ithalat izni ve TAPDK ile GİB logolarını taşıyan bandrollerin bulunmadığı, bu hâliyle kaçak olduğunun belirtildiği,
01.10.2013 tarihli kaçak eşyaya mahsus tespit varakasına göre; dava konusu eşyanın CİF değerinin 280 TL, vergiler toplamının 1.387 TL ve gümrüklenmiş değerinin 1.677 TL olduğu,
Anlaşılmaktadır.
Suça sürüklenen çocuk aşamalarda; sigaraları kendi ve arkadaşlarının kişisel kullanımı için adını Ferhat olarak bildiği bir şahıstan satın aldığını, sigaraları paylaşmak için götürürken kolluk görevlilerince yakalandığını savunmuştur.
Uyuşmazlığın çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle suç tarihinde yürürlükte olan kaçakçılık suçlarına ilişkin mevzuat üzerinde durulmalıdır.
Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 6455 Sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 'Kaçakçılık suçları' başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan;
'' (1) Eşyayı, gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın ülkeye sokan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Eşyanın, gümrük kapıları dışından ülkeye sokulması halinde, verilecek ceza üçte birinden yarısına kadar artırılır.''
Şeklindeki düzenleme ile 4458 sayılı Kanun'un 33. ve Gümrük Yönetmeliği’nin 72. maddelerinde öngörülen şekilde faaliyet gösteren gümrük bölgesi giriş çıkışı ile gümrük işlemlerinin yapıldığı kapılar kullanılmasına rağmen eşyanın gümrük işlemleri yaptırılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti gümrük bölgesinde serbest dolaşıma sokulması hâli suç olarak tanımlanmıştır.
Aynı maddenin 18. fıkrası ise;
'Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri üreten, yurda sokan, ticarî amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.' hükmünü içermektedir.
Kanun koyucu maddenin bu fıkrasında ise ambalajında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri taşıyan tütün mamülleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri ticari amaçla bulundurmayı, nakletmeyi, satışa arz etmeyi ya da satmayı veya bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın almayı suç saymıştır.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kanun'un 3. maddesinin on sekizinci fıkrasında yer alan suçun oluşabilmesi için, failin öngörülen seçimlik hareketleri ticari amaçla gerçekleştirmesi gerekmektedir. Ancak, 'Ticari amaç' kavramından ne anlaşılması gerektiği hususunda anılan Kanun'da bir tanımlamaya yer verilmemiştir.
Ticari amaç birçok kaçakçılık suçunda aranan bir manevi unsur olup öğretide bu konuda;
'Ticari amaç maddi menfaat elde etmek amacıdır. Ticaret maddi kazanç için yapılan faaliyettir. Failin amacı kazanç dışında amaç ise maddi unsuru eksik kalacaktır' (Erdener Yurtcan, Yeni Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Şerhi, Beta Yayınları, ..., 2007, s. 21); 'Bu suç düzenlemesinde kast, özel kasttır. Bu nedenle, bu suç düzenlemesi ancak özel kastla işlenebilir. Bu özel kast, faildeki ticari amacı ifade eder. Failin, suç teşkil eden seçimlik hareketleri, ticari amaçla (saikle) işlemesi gerekir. Eğer, failde ticari amaç bulunmuyorsa, bu suç oluşmayacaktır. Bu nedenle, bu seçimlik hareketin kişisel kullanımlar için yapılması bu suçu oluşturmayacaktır' (... Özen, 5607 sayılı Kaçakçılık Kanununda Düzenlenen Suçlar, ... Yayınevi, 1.Bası, ..., 2015, s. 98); 'Ticari amaç olması için, belli bir uğraşın sonunda maddi bir menfaat gereklidir. Kazanç dışında başka bir amaç varsa belirtilen suç oluşmayacaktır. Örneğin, fail acıyarak yardım etmek veya korumak amacıyla belirtilen fiilleri işlerse bu takdirde koşulları çerçevesinde iştirak iradesi araştırılacaktır. Kişisel kullanım veya tüketim çerçevesinde yapılanlar suç kapsamında değerlendirilmemektedir' (Dilara Şahin, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunundaki İthalat Kaçakçılığı Suçları ve Kabahatler, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, ... Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, ..., 2011, s. 68); 'Kendisinin kişisel kullanım ve tüketimi için kaçak eşyanın satın alınması, saklanması, taşınması hareketleri kasten işlense dahi bu suç oluşmayacaktır' (Selçuk Bütün, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Kapsamında Gümrük Kaçakçılığı Suçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, ... Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, ..., 2008, s.70).
Şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
5607 sayılı Kanun'la korunmak istenen amaçlardan biri ticari hayatta haksız kazanca bağlı rekabet dengesini bozabilecek unsurların ortadan kaldırılmasıdır. Bu nedenle kanun koyucu, bazı kaçakçılık fiillerinde belirtilen hukuki değer bakımından doğrudan zarar doğurucu nitelikte bulunmayan ticari amaç dışı hareketleri suç kapsamı dışında tutmayı tercih etmiştir.
''Ticari'' kelimesinin sözlük anlamı 'Ticaretle ilgili, ticarete ilişkin'dir. Ticaret ise 'Ürün, mal vb. alım satımı, kazanç amacıyla yürütülen alım satım etkinliği, alışveriş sonucu elde edilen, yararlanılan fiyat farkı, kâr' anlamlarına gelmektedir (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 11. Bası, ..., 2011, s.2354-2355). Bu bakımdan 'Ticari amaç'ın, kazanç elde etmek amacı olarak tanımlanması mümkündür. Ticari amaç çoğunlukla bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten 'Tacir'ler tarafından güdülen bir amaçtır. Ancak ticari amacın, 'Tacir' sıfatıyla mutlak bir bağlantısı bulunmamaktadır. Zira tacir sıfatını taşıyan gerçek kişilerin tüm eylem ve işlemleri ticari değildir. Aynı şekilde tacir olmayan kişilerin de ticari maksatla hareket etmesi mümkündür. Ticari amaç, kazanç elde etmek için satmak amacıyla almakla da sınırlı değildir. Kişinin kendi şahsi ihtiyaçları dışında belirli bir meslek veya ticari faaliyetin icrası kapsamında maliyet unsuru olarak yahut alacak-borç ilişkilerinde kullanmak üzere yaptığı alımların da ticari amaçla yapıldığı kabul edilmelidir.
Tüm bu nedenlerle failin ticari amaçla hareket edip etmediği, ekonomik ve sosyal durumu, suça konu eşyanın cinsi, nevi, kullanım yeri, zamanı, miktarı, değeri, bulundurma ve ele geçiriliş biçimi gibi hususlar gözetilerek her olayın özelliğine göre değerlendirilip belirlenmelidir.
Diğer taraftan, ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCK'nın “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” şekildeki düzenlenme ile ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibinin istisnasını oluşturan 'failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması', ''geçmişe etkili uygulama'' veya ''geçmişe yürürlük'' ilkesine yer verilmiştir.
Değişen ceza mevzuatı karşısında dahi hâlen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 tarihli ve 23–9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması hâlinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem belirtilmiştir.
Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilke benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür (S. Dönmezer–S. Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 1, 11. Bası, s. 167; S. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, s. 64; M. Emin Artuk-... Gökcen–M. Emin Alşahin–Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, s. 209).
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
08.05.2013 tarihinde devriye görevi yapan kolluk görevlilerince suça sürüklenen çocuğun şarjlı bisiklet ile bacaklarının arasında taşıdığı çuvaldan şüphelenilerek durdurulduğu, ağzı açık vaziyette olan çuval içinde çeşitli markalara ait kaçak sigara olduğunun görülmesi üzerine yapılan kontrolde üç ayrı markada 30 karton kaçak sigaranın ele geçirildiği olayda;
Suça sürüklenen çocuk ...’un aşamalardaki savunmalarında sigaraları kendi ve arkadaşlarının kişisel ihtiyacını karşılamak için aldığını ifade etmesi, ele geçirilen kaçak sigaraların çeşitli markalarda ve miktar itibarıyla da ticari mahiyette olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; suça sürüklenen çocuğun suç işlemek kastıyla hareket etmediğine ve ticari amacının bulunmadığına dair suç ve cezadan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilemeyeceği, suça sürüklenen çocuğa atılı suçun sabit olduğu kabul edilmelidir.
Suça sürüklenen çocuğa atılı suçun sabit olduğu sonucuna ulaşılmakla; 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’un 3 ve 5. maddelerinde lehe değişiklikler yapılması karşısında, Yerel Mahkemece 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 6455 sayılı Kanun’la değişik 5607 sayılı Kanun'un 3/18. maddesi ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’un 3 ve 5. maddelerinde lehe değişiklikler yapılması karşısında, Yerel Mahkemece 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 6455 sayılı Yasa'yla değişik 3/18. maddesi ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE;
2- Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 21.10.2019 tarihli ve 1728-13118 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.11.2013 tarihli ve 433-682 sayılı mahkûmiyet hükmünün isabetli olduğuna ancak 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’un 3 ve 5. maddelerinde lehe değişiklikler yapılması karşısında, Yerel Mahkemece 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3/18. maddesi ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç ceza karşılaştırılmak suretiyle suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması isabetsizliklerinden hükmün BOZULMASINA,
4 -Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.01.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
