15. Ceza Dairesi 2012/21835 E. , 2013/7603 K.
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Görevi yaptırmamak için direnme, kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret, kamu malına zarar verme
HÜKÜM : Mahkumiyet
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Mala zarar verme suçu başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan,söz konusu suç,seçimlik hareketli bir suçtur. Yıkma, yalnızca taşınmazlar için söz konusudur. Taşınmazın önceki kullanış biçimine uygun olarak bir daha kullanılamaz duruma getirilmesini ifade eder. Yok etme, suça konu şeyin maddî varlığını ortadan kaldırmaktır. Bozma,suça konu şeyin, amacına uygun olarak kullanılması olanağını ortadan kaldırmaktır. Kirletme, başkasının binasının duvarına yazı yazmak, resim yapmak, afiş ve ilân yapıştırmak şeklinde gerçekleştirilmektedir.
Hakaret suçunun oluşabilmesi için, bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını incitecek ölçüde,somut bir fiil veya olgu isnat etmek yada yakıştırmalarda bulunmak yada sövmek gerekmektedir. Kişiye isnat edilen somut fiil veya olgunun gerçek olup olmamasının bir önemi yoktur. İsnadın ispatın konusu ayrıdır. Somut bir fiil ve olgu isnat etmek;isnat,mağdurun onur şeref ve saygınlığını incitecek nitelikte olacaktır. Mağdura yüklenen fiil ve olgunun belirli olması şarttır. Fiilin somut sayılabilmesi için, şahsa, şekle, konuya, yere ve zamana ilişkin unsurlar gösterilmiş olmalıdır. Bu unsurların tamamının birlikte söylenmesi şart değildir. Sözlerin isnat edilen fiilî belirleyecek açıklıkta olması yeterlidir. Çoğu zaman isnat edilen fiil ve olgunun, hangi zaman ve yerde meydana geldiğinin belirtilmesi, onur ve saygınlığı incitecek niteliği tespit için yeterli olmaktadır. Tarafların sosyal durumları,sözlerin söylendiği yer ve söyleniş şekli, söylenmeden önceki olaylar nazara alınarak suç vasfı tayin olunmalıdır. Hakaretin kişiyi küçük düşürmeye yönelik olması gerekir. Kişiye onu toplum nazarında küçük düşürmek amaçlı belli bir siyasi kanaatin isnat edilmesi hâlinde de suç oluşacaktır. Bir kişiye yönelik sözlerin veya yapılan davranışın o kişiyi küçük düşürücü nitelikte olup olmadığını tayin ederken, topluma hâkim olan anlayışlar,örf ve adetler göz önünde bulundurulmalıdır.
5237 sayılı TCK’nın “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısmının, “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar ”başlıklı birinci bölümünde,265. maddesi ile düzenlenen;“Görevini Yaptırmamak İçin Direnme”suçuyla korunan hukuki yarar,kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişi olup;bu suçta,kamu faaliyetlerine kişilerin saygı göstermelerinin sağlanması ve kamu görevlerinin yerine getirilmesini dolayısıyla da kamu görevini yerine getirenleri engellemeye yönelik fiillerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Öte yandan, kendisine verilen görevi yerine getirmekte olan kamu görevlisine karşı cebir ve/veya tehdit fiili gerçekleştirilmiş bulunduğundan bu suçla aynı zamanda kişi özgürlüğü ve beden bütünlüğü de korunmaktadır. Maddede düzenlenen görevini yaptırmamak için direnme suçu,seçimlik hareketli bir suç olup kamu görevlisinin görevini yapmasını engellemek amacıyla,cebir ve/veya tehdit kullanılması ile suç oluşmaktadır. Bu suçun oluşabilmesi için,öncelikle engellenmek istenen işin o kamu görevlisinin görevine giriyor olması zorunludur. Zira madde, kamu görevlisinin yerine getirdiği herhangi bir ... için değil,görevine giren bir ... için koruma sağlamaktadır. Cebir, kamu görevlisine karşı fiziki güç kullanılmasıdır. Cebrin sınırı, kasten yaralama suçunun temel şekli veya daha az cezayı gerektiren hâli kapsamında değiştirilebilecek boyutta olmasıdır. Cebirle,kasten yaralamanın neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerine sebebiyet verilirse, fail ayrıca bu suçtan da beşinci fıkra uyarınca cezalandırılacaktır. Cebir veya tehdidin alenî olması şart değildir. Bu manada cebir ve tehdit, kamu görevlisinin görevini yerine getirmesini engellemeye elverişli, doğrudan kamu görevlisine yönelik ve ortadan kaldırılmadığı sürece göreve devam edilmesine engel olan güç kullanılmasını ifade eder. Sarhoş bir şekilde olay çıkaran .... isimli akrabalarının görevli polis memurlarınca ilçe emniyet müdürlüğüne götürüldüğünü öğrenen sanıkların, ilçe emniyet müdürlüğüne giderek hızlı bir şekilde merdivenlerinden çıktıkları ve emniyet müdürlüğünün dış kapısını açarak içeriye girip akrabaları Zeki ...’in yanına gitmek istedikleri, dış kapıda nöbetçi olarak görev yapmakta olan mağdur ...’ın sanıkların kapıyı ittirerek ve tekmeleyerek içeri girmelerine engel olmak amacıyla kapıyı kendisine doğru çektiği ve bina içinde bulunan görevli polis memurlarına seslenerek yardım istediği, bu sırada sanıklar ... ve ...’in mağdur olan görevli polis memurlarına hitaben “şerefsizler, orospu çocukları, sizi sinkaf edeceğiz, polis filan anlamayız, biz Salihleriz, adamı sinkaf ederiz.” şeklinde
sözler söyleyerek tehdit ve hakarette bulundukları, bina içinde bulunan mağdur polis memurlarının bina içerisinden dış kapının sanıklar tarafından açılıp içeriye girilmesine engel olmaya çalıştıkları, sanıkların kapıyı iteklemeye ve tekmelemeye devam etmeleri sonucu emniyet müdürlüğü kapısının menteşesinden çıkarak kırıldığı ve yere düştüğü kapının arka kısmındaki duvarda bulunan Atatürk köşesinde asılı olan cam çerçeveli Türk Bayrağının yere düşerek kırıldığı, bina içinde bulunan mağdur polis memurlarının kapıda durarak sanıkların bina içine girmesine engel olmaya çalıştıkları, sanıkların kendilerine engel olmaya çalışan mağdur polisleri fiziki güç kullanarak ittirdikleri, yakalarından tutup çekiştirdikleri, mağdur polislerin sanıkları etkisiz hale getirmeye çalıştıkları sırada sanık ...’ in mağdur polislerden birinin üzerinden düşen copu alarak emniyet müdürlüğünün merdivenlerinden aşağı kaçıp mağdurların üzerine doğru elindeki copu fırlatarak “ananızı avradınızı sinkaf edeceğim” şeklinde hakaret edip kaçtığı olayda, mahkemenin görevi yaptırmamak için direnme,kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret ve kamu malına zarar verme suçlarının oluştuğuna ilişkin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.
1-Sanıklar ... ve ... hakkında hakaret, görevi yaptırmamak için direnme suçlarından, sanık ... hakkında mala zarar verme ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02.03.2010 tarih, 2009/9-259 esas, 2010/47 sayılı kararına göre, görevi yaptırmamak için direnme suçunun sanıklar tarafından birden fazla polis memuruna karşı cebir ve şiddet göstererek hukuksal anlamda tek bir fiil ile gerçekleştirilmesi nedeniyle aynı nev'iden fikri içtimaın koşulları gerçekleşmiş bulunduğundan sanık hakkında anılan suçtan tayin olunan cezanın 5237 sayılı TCK'nın 43/2. maddesi ile arttırılması gerektiği gözetilmeden eksik ceza tayini karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıkların yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
2- Sanıklar ... ve ... hakkında kamu malına zarar verme suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde;
Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Sanıkların birlikte işledikleri kamu malına zarar verme eyleminden sonra aynı zamanda sanıkların babası olan ... tarafından sanıkların bilgisi ve rızası dahilinde zararın giderildiği, sanıkların bu zarar gidermeye karşı çıkmadıkları dikkate alınarak TCK'nın 168.maddesi gereğince yapılacak indirimin bütün sanıklar hakkında uygulanması gerektiği gözetilmeden sanıklar Ümit ve Hasan hakkında uygulanmayarak fazla ceza tayini, Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 25.04.2013 gününde oyçokluğuyla ile karar verildi.
(Karşı oy) (Karşı oy)
Karşı Oy;
5237 sayılı Yasanın 168. maddesi “Etkin Pişmanlık” başlığını taşımaktadır. Madde metninde yer alan “… bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle gidermesi halinde …” cümlesi, maddenin uygulanabilmesi için iki koşulun gerekli olduğunu açıkça göstermektedir. Bunlar:
1) Pişmanlık,
2) Bizzat geri verme veya (geri vermenin mümkün olmaması halinde) tazmin,
Bu iki eylem sebep sonuç ilişkisiyle birbirine bağlıdır. Başka bir ifadeyle geri verme veya tazmin tek başına yeterli olmayıp, pişmanlılığa dayanmalıdır. Zaten maddenin başlığında yer alan “etkin pişmanlık” isimlendirmesi, iade veya ödemeyi değil, pişmanlığı ön plana çıkarmaktadır.
765 sayılı mülga Yasanın 523. maddesi, cezadan indirim için sadece geri verme veya ödemeyi esas almakta iken, yasa koyucu 5237 sayılı Yasanın 168. maddesi ile bu düzenlemeyi değiştirmek suretiyle; pişmanlık gösterip, ıslah olma yolunda belirti gösteren suçluların daha az ceza almasını sağlamak istemiş, bu şekilde sanıkları pişmanlığa teşvik ederek ıslaha yönlendirmek istemiştir.
İade veya tazmin, her ne kadar pişmanlığa delalet veya karine olarak kabul edilse bile; bu düşüncenin doğruluğu olaylara göre değişebilir. Bir çok olayda iade veya tazminin pişmanlıktan kaynaklandığı söylenebilir. Fakat tüm olaylarda ödeme veya tazminin pişmanlıktan kaynaklandığını ileri sürmek ve bu şekilde bir kural oluşturmak bizi doğru sonuçlara götürmez. Bu nedenle her olayda sanığın davranışlarını bir bütün olarak ele alıp, iade veya tazminin pişmanlıktan kaynaklanıp kaynaklanmadığını ayrı ayrı belirlemek gerekmektedir. Örneğin:
-İnkârda diretilmesi,
-Mağdurun tehdit edilerek şikayetten vazgeçmesinin veya ifade değiştirmesinin sağlanması,
-Ödemenin sanık yerine başkası tarafından resen yapılması,
-Suçun teşebbüs aşamasında kalması,
Durumlarında geçerli bir iade veya tazminden, yahut sanığın pişmanlığından söz etmek mümkün değildir.
İade veya tazminin birlikte suç işleyenlerden birisi tarafından yapılması halinde 5237 sayılı Kanunun 168. maddesinin diğer sanıklara da uygulanabilmesi, onların ödeme veya tazmine rıza göstermelerine bağlıdır. Ödeme veya tazmine rıza göstermeyen sanıkların etkin pişmanlığından söz edilemeyeceği Ceza Genel Kurulu kararlarında yer almıştır.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince;
Mala zarar verme suçunu birlikte işleyen sanıklardan İlyas, zararı tazmin ettiğinden etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılmış, diğer sanıklar ise yararlandırılmamıştır. Temyiz incelemesi yapan 15. Ceza Dairesi, İlyas ile ilgili hükmün onanmasına, diğer sanıklar hakkındaki hükmün ise, etkin pişmanlıktan faydalandırılmaları gerektiği düşüncesiyle bozulmasına oy çokluğu ile karar vermiştir.
Çoğunluk görüşüne şu gerekçelerle katılmamız mümkün değildir;
1-Sanık ... hakkındaki mala zarar verme suçu ile ilgili kurulan hükme yönelik olarak;
Yukarıda açıklandığı üzere Kanunun 168. maddesinde yazılı etkin pişmanlık hükmünün uygulanması ancak iade veya tazminin pişmanlıktan kaynaklanmasına bağlıdır. İade veya tazminin pişmanlığa karine olduğunu kabul edip etkin pişmanlık nedeniyle indirime gidilmesi doğru bir uygulamadır. Ancak; ödemenin pişmanlıktan kaynaklanmadığı, daha doğrusu sanığın işlediği suçtan pişmanlık duymadığının belirlenmesi halinde artık pişmanlık karinesinden söz etmek mümkün değildir. Bu anlamda; sanık ...’ın işlediği suçtan pişmanlık duymadığı, ilgili hükmün 6 numaralı bendinde yer verilen “suçtan pişmanlık duymamaları sebebiyle” şeklindeki bir cümleyle vurgulanmıştır. Yani mahkeme sanığın pişman olmadığı kanaatine vararak bu kanaatini Kanunun 51. maddesinin uygulanmamasına gerekçe göstermiştir. Pişmanlık bulunmayışı nedeniyle cezanın ertelenmemesine ilişkin karar Dairemiz tarafından da uygun görülmüş olmalı ki, eleştiri konusu dahi yapılmadan onanmıştır.
Bu durumda; suçtan pişman olmayan sanığın cezasında Kanunun 168. maddesi mucibince indirime gidilmesi yanlıştır. Kanunun 51. maddesinin tartışılması sırasında sanığın pişman olmadığı açıkça vurgulandığı ve bu kriter (pişmanlık) sanık aleyhine değerlendirmeye tabi tutulduğu halde, 168. madde uygulamasında aynı kriterin (pişmanlık) lehe kullanılması çelişkiye neden olmuştur. Hükmün bu çelişki nedeniyle bozulması yerine onanmasına ilişkin çoğunluk görüşü isabetli değildir.
2- Sanıklar ... ve ... ile ilgili mala zarar verme suçundan kurulan hükme yönelik olarak;
Bu sanıklar zararı bizzat gidermemişlerdir. Sanık ... tarafından yapılan ödemeye razı olup olmadıkları da dosyadan anlaşılamamaktadır. Bu nedenle ödemeye rıza gösterip göstermediklerinin kendilerinden sorulmasından sonra hukuki durumlarının belirlenmesi gerekmekte ise de; yukarıda belirtildiği gibi sanıkların suçtan pişmanlık duymadıklarının mahkemece belirlenmiş olması karşısında; bu eksikliğin giderilmesi yani, ödemeye razı olup olmamaları hususu sonuca etkili olmayacaktır. Çünkü ödeme pişmanlığa dayanmalıdır. Mahkeme, “pişmanlığın bulunmadığını” belirlediğine ve bu tespiti içeren hüküm fıkrası Yüksek Daire tarafından onandığına göre, ödemenin pişmanlığa karine olduğu ilkesi burada işlemeyecektir. Suçtan pişman olmayan sanıklar için Kanunun 168. maddesinin uygulama imkanı bulunmadığından bu sanıkların etkin pişmanlıktan yararlanamamasına ilişkin kararın onanması gerekirken bozulmasına dair çoğunluk görüşü isabetsizdir.
Yasanın çok açık ve anlaşılabilir nitelikteki hükümleri, sanıklar lehine yorumlarla genişletilmeye çalışılırsa, çelişkilere düşülmesi kaçınılmaz olur. Aynı zamanda, zorlama yorumlarla yasa metnine başka anlamlar yüklemek suretiyle 5237 sayılı Yasının 168. maddesi ile getirilen değişikliği geçersiz kılıp, bir nevi 765 sayılı mülga Ceza Kanununun 523. maddesinin uygulanmasına devam edilmesi, yasa koyucunun görev alanına müdahale anlamı taşır.
Sonuç olarak;
Yargılama konusu olayda “sanıkların işledikleri suçtan pişmanlık göstermedikleri” cezaların ertelenmesinin gerekip gerekmediği hususunun tartışılması sırasında mahkemece saptanmış bulunduğundan; her üç sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinin uygulama alanı bulunmamaktadır. Bu nedenle sayın çoğunluğun bu konudaki onama ve bozma kararlarına katılmıyoruz.