Ceza Genel Kurulu 2020/64 E. , 2021/594 K.
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan)14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ... hakkında TCK’nın 103/1-a maddesi delaletiyle 103/2, 35, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.12.2012 tarihli ve 161-251 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 16.05.2017 tarih, 7604-2661 sayı ve oy çokluğu ile;
'...Mağdurenin aşamalarda cinsel ilişkinin gerçekleşmediğine yönelik istikrarlı beyanları ile tüm dosya içeriğine göre, olay günü yaşanan tartışma sonucu teyzesinin evinden kaçan mağdureyle buluşup araba içerisinde konuşan sanığın, cinsel ilişkiye girmek istediğini söyleyip anüsüne cinsel organını sokmaya çalıştığı mağdurenin, ilişkiye girmekten vazgeçtiğini belirtmesi üzerine eylemine son verdiği olayda sanığın, eylemini tamamlamasına ciddi bir engel neden olmadığı ve hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunduğu halde mağdurenin beyanı üzerine icra hareketlerine kendiliğinden son verdiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükümleri nazara alındığında mevcut haliyle eylemin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfınının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması,' isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi E. Yüzer;
'Yargıtay Yüksek 14. Ceza Dairesinin 16.05.2017 gün 2014/7604 Esas, 2017/2661 Karar sayılı ilamına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin 14.12.2012 gün ve 2011/161 Esas, 2012/251 Karar sayılı mahkumiyet kararının vaki temyiz incelemesinde, sayın daire çoğunluğuyla ihtilafımız eylemin hukuki nitelendirilmesine ilişkindir.
Sanık ile mağdurenin arkadaş oldukları, olay tarihinde mağdurenin sanık ile buluşmak istemesi üzerine, sanığın aracı ile mağdurenin bulunduğu yere geldiği, bir müddet mağdure ile birlikte araç dışında sohbet ettikten sonra aracın içerisine bindikleri ve burada sanığın mağdureye cinsel ilişkiye girmeyi teklif ettiği, mağdurenin ise bu teklifi kabul etmesi üzerine sanığın 04.09.1996 doğumlu mağdureye karşı fiili livata yoluyla cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiği iddiasıyla sanık hakkında nitelikli cinsel istismar suçundan kamu davası açılmıştır.
İncelenen dosya kapsamında sanık olayın akabinde kollukta ve savcılıkta verdiği savunmasında suçu ikrar etmiştir. Şöyle ki;
'Ben kolluk vermiş olduğum ifademi aynen tekrar ediyorum. ... benim sevgilim olur. Kendisi olay günü ailesiyle tartıştığı için beni arayıp yanına çağırmıştı. Bende ...'e destek olmak amacıyla çağırdığı yere gittim. ... ile Terme caddesinde Özakkaya fırının önündeki boş alanda buluştuk. Burada ayak üstü biraz muhabbet ettik. Ben kendisine eve gitmesi gerektiğini söylediğimde ... bana eve gitmek istemediği söyledi. “Beni beğenmiyor musun” diye sordu ve beni dudağımdan öptü. Bunun üzerine ben kendisinden böyle şeyler yapmaması konusunda uyardım. Ancak ... beni dinlemedi ve beni tahrik edici hareketlerde bulundu. Ben ...'in yanına aracım ile gitmiştim. Biz ...'le bu araca bindik. ... aracın içerisinde de rahat durmayarak beni öpmeye devam etti ve benim pantolonumun kemerini açmaya çalıştı. Ben kendisini yapmaması konusunda uyardım ancak direnmedim. Daha sonra ... kendi pantolonunu çıkarttı. Daha sonra pantolunun altında bulunan iç çamaşırını tamamen çıkartmayıp dizine kadar indirdi ve ben kendi cinsel organımı çıkartarak ... ile fiili livata yoluyla cinsel ilişkiye girdik. Fiili rivatadan kastım kendi cinsel organımı ...'in arkasına sokmaktır. Bu eylemimi bir kez gerçekleştirdim.' şeklinde beyanı bulunmaktadır.
Öte yandan yine ilk olarak mağdurenin sevkedildiği ... Devlet Hastanesince düzenlenen 13.07.2011 tarihli genel cerrahi ve kadın doğum uzmanlarınca düzenlenen raporlarda 13.07.2011 tarih ve 418 protokol no ile 04.09.1996 Doğumlu ... (TC: 63988186784) sol kolu mühürlü olarak gönderilen mağdurenin yapılan muayenesinde hymen (Kızlık Zarı) anıtier tarzda intakt olup şahıs bakiredir. Anüs yönden muayenesi için genel cerrahi konsültasyonu uygundur. 13.07.2011 tarih ve 2704 protokol ile yapılan muayenesinde genupektoral pozisyonunda saat hizasında yırtığın mevcut olduğu Sfinkter normalden relax olduğu belirtilmiştir.
Sanık ve mağdurenin aşamalarında değişen beyanları ise, sanığı suçtan kurtarmaya yöneliktir.
Bu itibarla sanığın ikrarı ve doktor raporu karşısında eylem subüt bulmuştur. Nitelikli cinsel istismar suçu oluşmuştur.
Ancak, yerel mahkeme delillerin takdirinde hataya düşerek, sanık hakkında atılı suç teşebbüs hükümlerini uygulamıştır.
Ancak sanığın eylemi hakkında aleyhe temyiz bulunmadığından, yerel mahkeme kararı, suçun 5237 sayılı TCK'nın 103/1-a. 103/2, 53. maddeleri kapsamı olduğu gerekçesiyle, sanığın kazanılmış hakları 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi gereğince saklı tutularak, kararın bozulması,' görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
... Ağır Ceza Mahkemesince 02.11.2017 tarih ve 117-245 sayı ile;
Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1-a maddesi delaletiyle 103/2, 62, 53 ve 63. maddeleri ve 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiş,
Hükmün sanık müdafisi ve katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.10.2018 tarihli ve 2624 sayılı 'bozma' istekli tebliğnamesiyle dosya Özel Daireye gönderilmiş, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 19.02.2019 tarih ve 9301-7333 sayı ile;
'...Mağdurenin aşamalarda cinsel ilişkinin gerçekleşmediğine yönelik istikrarlı beyanları ile tüm dosya içeriğine göre, olay günü yaşanan tartışma sonucu teyzesinin evinden kaçan mağdureyle buluşup araba içerisinde konuşan sanığın, cinsel ilişkiye girmek istediğini söyleyip anüsüne cinsel organını sokmaya çalıştığı mağdurenin, ilişkiye girmekten vazgeçtiğini belirtmesi üzerine eylemine son vermesi şeklinde gerçekleşen olayda sanığın, eylemini tamamlamasına ciddi bir engel neden olmadığı ve hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunduğu halde mağdurenin beyanı üzerine icra hareketlerine kendiliğinden son verdiğinin anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükümleri nazara alınıp, mevcut haliyle eylemin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek karar verilmesi yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması,' isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 09.05.2019 tarih ve 133-169 sayı ile; 'Her ne kadar Yargıtay bozma ilamının son bölümünde mahkememizin 02/11/2017 tarih 2017/117 E 2017/245 K sayılı ilamı yönünden yapılan değerlendirmede 'suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüsten hüküm kurulması' şeklinde değerlendirme yapılmış ise de; mahkememizin söz konusu ilamının çocuğun nitelikle cinsel istismarı suçunun tamamlanmış olduğuna yönelik olduğu, bu nedenle tamamlanmış suçtan cezalandırma cihetine gidildiği ancak aleyhe temyiz bulunmadığından sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulduğu anlaşılmakla, direnme kararı sonucunda yapılan yargılama neticesinde de bu yönde uygulama yapıldığı,' şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi, mağdure vekili ve katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.07.2019 tarihli ve 67684 sayılı 'bozma' istemli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 21.01.2020 tarih ve 6886-562 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın mağdureye yönelik eyleminin nitelendirilmesine ilişkin ise de; uyuşmazlık konusunun görüşülmesi sırasında bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyeleri tarafından talep edilmesi üzerine Ceza Genel Kurulu Başkanınca uyuşmazlık; mağdurenin yaşı dolayısıyla suçun unsurları konusunda TCK’nın 30. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin sanık ve müdafisinin savunmalarına karşın gerekçeli kararda bu konuda bir değerlendirme yapılmaması nedeniyle Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediği, bu bağlamda bu hususu değerlendirmeyen Yerel mahkeme kararının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Suç tarihinde mağdure ... Erbil’in 14 yaşında; sanık ...’ın ise 22 yaşında olduğu,
Mağdurenin, annesi müşteki Nazmiye'yle olay günü akraba ziyaretine gittiği, mağdurenin yaşadığı tartışma sonucunda evden ayrıldığı, tanık Ata Umut'u ve sanığı telefonla aradığı, sanığın mağdureyi arabasıyla aldığı, o sırada mağdurenin annesinin ve babasının, mağdurenin kaybolduğuna ilişkin kolluk birimlerine müracaatta bulundukları, mağdure ve sanığın, hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar verilen ...’in evine gitttikleri, sanığın tanık Ata Umut’u arayarak mağdureyle bir daha görüşmemesini istediği, tanık Ata Umut'un 155 polis imdat hattını arayarak mağdureyi ve sanığı ihbar ettiği, bunun üzerine olayın kolluğa intikal ettiği,
13.07.2011 tarihinde ... Devlet Hastanesinde görevli kadın hastalıkları ve doğum uzmanınca mağdure hakkında düzenlenen raporda; hymenin (kızlık zarı) anüler tarzda ve intakt olup mağdurenin bakire olduğunun belirtildiği,
13.07.2011 tarihinde ... Devlet Hastanesinde görevli genel cerahi uzmanınca mağdure hakkında düzenlenen raporda; genupektoral pozisyonda, saat 5 hizasında yırtığın mevcut olduğunun, fiili livatanın adli tıp uzmanınca değerlendirilmesinin uygun olacağının bildirildiği,
15.07.2011 tarihinde Ondokuz Mayıs Üniversitesince mağdure hakkında düzenlenen raporda; anal yoldan cinsel saldırıya uğradığına dair fiziksel bir bulgunun bulunmadığının ancak mağdurenin yaşı ve vücut gelişimi dikkate alındığında eylemin kayganlaştırıcı madde kullanılarak gerçekleştirilmesi hâlinde fiziksel bulgu olmayabileceğinin, bu nedenle konunun adli soruşturmayla aydınlatılmasının uygun olacağının, mağdurenin beden sağlığının bozulmadığının tespit edildiği,
29.07.2011 tarihinde Ondokuz Mayıs Üniversitesince mağdure hakkında düzenlenen raporda; olaya ilişkin aktif bir psikopatoloji saptanmadığının, mağdurenin suç sebebiyle ruh sağlığının bozulmadığının ancak söz konusu cinsel istismar olayının ileriki yaşamında oluşturabileceği olumsuz sonuçlarının şimdiden öngörülmesinin mümkün olmadığının belirtildiği,
13.02.2012 tarihinde ... Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Baştabipliğince gönderilen yazıda; mağdurenin annesi müşteki ...’in 21.08.1996 tarihinde bir kız bebek doğurduğunun bildirildiği,
14.09.2012 tarihinde sanık, müdafisi, mağdure ve vekilinin hazır bulunduğu 8. celsede mahkemece mağdure hakkında; fiziki görünüm itibariyle 16-17 yaşla uyumlu olduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdure ... Gündüz Savcılıkta; olay tarihinde ... ilçesi Terme caddesi üzerinde bulunan, teyzesi ...’a ait eve annesi müşteki Nazmiye’yle beraber ziyaret amaçlı gittiklerini, teyzesinin evinde bir müddet oturduktan sonra kendisine ait cep telefonuyla arkadaşlarına mesaj göndermeye başladığını, bunu gören teyzesinin 'Kızın ..., bizim kızımız Dilara’yı baştan çıkarmasın. Başka erkeklerle konuşturmasın.' şeklinde sözler söylediğini annesinden duyduğunu, bunun üzerine teyzesiyle tartıştıklarını, babası olan tanık ...’i telefonla aramak amacıyla teyzesinin evinden ayrıldığını, cep telefonuna kontör yüklemek için vodafone bayisine gitmek istediğini ancak teyzesinin, eniştesinin ve annesinin evden dışarı çıkmasına izin vermediklerini, tartışmanın büyümesiyle çıkabildiğini, Terme caddesinde tek başına gezerken tanık Ata Umut’u telefonla arayıp çağırdığını, o sırada Özakkaya adlı fırının önünde olduğunu, Ata Umut’un, geleceğini söylediğini, bir müddet onu beklediğini, sonra erkek arkadaşı olan sanık ...’ın, kendisine telefondan mesaj gönderdiğini ve telefonla aradığını, ona bulunduğu yeri söylediğini, bunun üzerine sanığın fırının önüne arabasıyla geldiğini ve kendisinin arabaya bindiğini, fırının hemen yanında ara bir yola aracı park ettiklerini ve arabanın içerisinde sohbet etmeye başladıklarını, yaklaşık üç saat arabanın içerisinde oturduklarını, sanığın geldiğinde saatin 21.30 olduğunu, arabanın içerisinde bulundukları sırada sanığın, kendisine 'Pantolonunu çıkartır mısın?' diye sorduğunu, nedenini sorduğunda sanığın 'Cinsel ilişkiye girmek istiyorum.' dediğini, kendisinin bu teklifi kabul ettiğini, sanığın pantolonunu çıkarttığını, sanığın cinsel organını görmediğini, sanığın, cinsel organını kendisinin arka tarafına sokmak istediğini ancak başaramadığını çünkü sanığa engel olduğunu, sanığın engel olmadan önce de denediğini ancak başaramadığını, sonrasında her ikisinin pantolonlarını giyindiklerini, bir süre daha arabanın içerisinde oturmaya devam ettiklerini, sanığın, kendisini eve davet ettiğini ancak bu teklifi kabul etmediğini, bunun üzerine arkadaşları olan ...’in evine gittiklerini, eve gittiklerinde ...’in, kendisine 'Senin yanında Ata Umut gelmeyecek mi?' diye sorduğunu, bunun üzerine sanığın Ata Umut’u telefonla arayarak 'Bir daha ...’le görüşme.' dediğini, sonrasında Ata Umut’un bu durumu ve sanığın yanında olduğunu polise ilettiğini, polisin sanığı cep telefonundan aradığını, sanığın, polislere '... yanımda değil.' dediğini ve ifade vermek amacıyla polis merkezine gittiğini, sonrasında polislerin ...’in evine geldiklerini ve birlikte polis merkezine gittiklerini, sanığın evdeyken kendisine karşı cinsel bir eyleminin olmadığını, sanığı bulunduğu yere kendisinin çağırdığını, bu olaydan dolayı kimseden bir şikâyetinin olmadığını,
İstinabe olunan Mahkemede; sanıkla olay tarihinden önce tanıştığını, telefonla görüştüklerini çünkü kendisinin ...’da sanığın ise ...’da ikamet etmesi sebebiyle bir araya gelemediklerini, ...'ya akraba ziyaretine gittiklerini, akrabalarıyla tartıştığını ve evden ayrıldığını, bunun üzerine buluşmak amacıyla cep telefonuyla tanık Ata Umut'u aradığını, bu sırada sanığın, kendisini telefonla aradığını ve nerede olduğunu sorduğunu, bulunduğu yeri söylemesi üzerine sanıkla buluştuklarını, evden ayrıldıktan sonra ailesinin polise haber verdiğini, polislerin saat 02.30 sıralarında kendisini evden aldıklarını, Savcılıkta verdiği ifadesinin doğru olduğunu, hatta sanığın cinsel anlamda daha ileriye gitmek istediğini, ön taraftan da cinsel ilişkiye girmek istediğini ancak kendisinin kabul etmediğini,
Mahkemede ek olarak; o gece ...’in evinde sanıkla sadece öpüştüklerini, anal yoldan ya da normal yoldan ilişkiye girmediklerini, sanığın, kendisine ilişkiye girme teklifinde bulunduğunu ancak teklifi kabul etmediğini, sanığın da üstelemediğini, önceki beyanlarını kabul ettiğini ancak bir hususu düzeltmek istediğini, sanığın, kendisine cinsel ilişkiye girme teklifinde bulunduğunu ve pantolonunu çıkarttığını, kendisinin de pantolonunu çıkarttığını ancak sonra vazgeçtiğini, sanığın bunun üzerine bir şey yapmadığını, yani cinsel organını, kendisinin arka bölgesine dokundurmadığını, önceki ifadelerinin tam olarak yazılmadığını, aslında kendisinin 'Tam ilişki olacaktı, vazgeçtik.' dediğini, daha önce telefonla konuşurken sanığa 15 yaşında olduğunu söylediğini,
Müşteki ... Kollukta; kızı olan mağdurenin kaybolması üzerine polise müracaat ettiğini, sonrasında polis ekiplerinin mağdureyi iki sanığın evinde bulduklarını, sanıkları tanımadığını ve sanıklardan şikâyetçi olduğunu,
İstinabe olunan Mahkemede; sanıktan şikâyetçi olmadığını, mağdurenin ... Doğumevinde doğduğunu, doğumundan 1-2 gün sonra nüfusa kaydedilmiş olabileceğini,
Müşteki ... Kollukta; polis ekiplerinin mağdureyi iki şahsın evinde bulduklarını, sanığı tanımadığını ve şikâyetçi olduğunu,
İstinabe olunan Mahkemede; kızı olan mağdurenin, sanıkla sevgili olduğunu ve telefonla konuştuklarını öğrendiğini, olay günü mağdureye ulaşamamaları üzerine polis ekiplerine başvurduklarını, mağdurenin yaklaşık 3-4 saat sonra sanık ve bir arkadaşının evinde bulunduğunu, mağdurenin, sanık tarafından yapılan cinsel ilişki teklifini kabul etmediğini, rapora göre mağdurenin cinsel ilişkiye girmediğinin belirlendiğini, sanıktan şikâyetçi olmadığını, mağdurenin ... Kadın ve Doğum Hastalıkları Hastanesinde doğduğunu, mağdurenin doğumdan birkaç gün sonra nüfusa kaydedilmiş olabileceğini,
Tanık Ata Umut Taşyürek Kollukta; mağdurenin, kendisini cep telefonuyla aradığını ve buluşmak istediğini, mağdureye uygun olmadığını söylediğini, saat 23.30 sıralarında arkadaşı olan sanık ...’ın, kendisini cep telefonuyla aradığını, mağdurenin yanında olduğunu ve mağdureden uzak durması gerektiğini söylediğini, bunun üzerine durumu polise bildirdiğini,
Tanık ... şüpheli sıfatıyla Kollukta; olay günü saat 00.15 sıralarında arkadaşı olan sanık ...’ın, kendisini cep telefonuyla arayarak bir arkadaşıyla evine gelmek istediğini söylediğini, kabul ettiğini, sanığın ve tanımadığı bir kızın evine geldiklerini, birlikte oturdukları sırada polisin sanığı cep telefonundan aradığını, bunun üzerine sanığın polis merkezine gittiğini, yaklaşık 15 dakika sonra polislerin eve gelerek kendisini ve mağdureyi de polis merkezine götürdüklerini,
Tanık sıfatıyla Mahkemede; sanığın, arkadaşı olduğunu, olay günü sanık ve mağdurenin evine geldiklerini, mağdurenin sanıkla sevgili olmadan önce tanık Ata Umut’la sevgili olduğunu bildiğini, evde otururlarken mağdureye Ata Umut’la buluşup buluşmayacağını sorduğunu, mağdurenin Ata Umut'u cep telefonuyla aradığını ancak geç kalması üzerine sanıkla buluştuğunu söylemesi üzerine sanığın kızarak cep telefonuyla Ata Umut’u aradığını, bir süre sonra polisin sanığı telefonla aradığını ve mağdurenin yanında olup olmadığını sorduğunu, mağdurenin, sanığa yanında olmadığını söylemesi yönünde işaret yaptığını, sanığın polis merkezine gittiğini, sonrasında polislerin eve gelerek kendisini ve mağdureyi alıp polis merkezine götürdüklerini, sanıkla mağdurenin cinsel ilişkiye girdiğini görmediğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... Kollukta; olay günü saat 21.00 sıralarında mağdurenin, kendisini cep telefonundan arayıp evden kaçtığını ve buluşmak istediğini söylediğini, bunun üzerine mağdurenin buluşma teklifini kabul ettiğini, Terme caddesi üzerinde buluştuklarını, saat 00.00’a kadar Özakkaya isimli fırının yanındaki boş arazide muhabbet ettiklerini, sonrasında tanık ...’in evine gittiklerini, evde otururlarken polisin, kendisini cep telefonundan aradığını, bunun üzerine polis merkezine geldiğini, olayda bir kusurunun bulunmadığını,
Savcılıkta; mağdurenin sevgilisi olduğunu, olay günü mağdureyle boş alanda muhabbet ederlerken mağdureye eve gitmesini söylediğini ancak mağdurenin eve gitmek istemediğini, mağdurenin, kendisini 'Beni beğenmiyor musun?' diyerek dudağından öptüğünü, onu böyle şeyler yapmaması hususunda uyardığını, mağdurenin dinlemeyerek tahrik edici hareketlerine devam ettiğini, mağdureyle arabaya bindiklerini, mağdurenin, kendisini öpmeye devam ederken, kendisinin pantolon kemerini de çözmeye başladığını, mağdureyi yapmaması konusunda uyardığını ancak direnmediğini, mağdurenin kendi pantolonunu da çıkarttığını, iç çamaşırını çıkartmayıp dizine kadar indirdiğini, mağdureyle fiili livata yoluyla cinsel ilişkiye girdiklerini, eylemini bir kez gerçekleştirdiğini, sonrasında pantolonlarını giyindiklerini, cinsel ilişkinin mağdurenin rızası dahilinde olduğunu, bir müddet arabada oturduktan sonra mağdurenin rahatsızlandığını, mağdureyi evine davet ettiğini ancak gelmek istememesi üzerine arkadaşı olan tanık ...’in evine gittiklerini, mağdurenin ...'in evine rızasıyla geldiğini, tanık ...’in evindeyken cinsel anlamda bir yakınlaşmalarının olmadığını, sadece sohbet ettiklerini, mağdurenin 15 yaşında olduğunu bildiğini, olayların mağdurenin rızasıyla gerçekleştiğini, atılı suçlamayı bu şekliyle kabul ettiğini,
Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; mağdureyle 2-3 aydan beri telefonla görüştüklerini, olay günü mağdurenin bulunduğu yere yaya olarak gittiğini, mağdureyle araba garajının olduğu yere doğru yürüdüklerini, orada mağdurenin, kendisini dudağından öptüğünü ve kendisinden arabasını getirmesini istediğini, sonrasında arabanın içine geçtiklerini, arabada mağdurenin rızasıyla fiili livata yoluyla birlikte olduklarını, tanık ...’in evindeyken polisin, kendisini cep telefonundan arayarak mağdurenin yanında olup olmadığını sorduğunu, mağdurenin isteği üzerine polislere mağdurenin yanında olmadığını söylediğini,
Mahkemede; mağdureyle sevgili olduklarını, yüz yüze bir kez görüştüklerini, olay günü mağdureyi Özakkaya fırınının bulunduğu yerden aldığını, arabayla fırının arka tarafında bulunan boş bir arsaya gittiklerini, araç içerisinde otururlarken mağdurenin, kendisini dudağından öptüğünü, aracın içerisinin sıcak olması nedeniyle mağdurenin bunaldığını, mağdureyi önce kendi evine götürmek istediğini ancak mağdurenin bunu kabul etmediğini, bunun üzerine arkadaşı olan tanık ...’in evine gittiklerini, mağdureyle cinsel ilişkiye girmediklerini, sadece öpüştüklerini, mağdurenin 17 yaşında olduğunu bildiğini, Kolluk ifadesinde ayrıntıya yer vermediğini ancak anlattıklarının doğru olduğunu, Savcılık beyanında ise mağdureden ayrılmamak için ve belki kendilerini evlendirirler düşüncesiyle cinsel ilişkiye girdiklerini söylediğini, karakolda mağdurenin yaşının 15 olduğunu öğrenmesi üzerine ifadesinde o yaşı söylediğini, gerçekte mağdurenin 15 yaşında olduğunu bilmediğini,
Savunmuştur.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 'Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması' başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; 'Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.' şeklinde düzenlenmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 'Kararların gerekçeli olması' başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; 'Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir',
'Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar' başlıklı 230. maddesinde de;
'(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.
c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.
d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.
(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir',
'Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar' başlıklı 232. maddesinde ise;
'(1) Hükmün başına, 'Türk Milleti adına' verildiği yazılır.
(2) Hükmün başında;
a) Hükmü veren mahkemenin adı,
b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,
c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,
d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı,
Yazılır.
(3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.
(4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.
(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.
(6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun Maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.
(7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir',
Hükümlerine yer verilmiştir.
Buna göre, Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup, hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır. 'Başlık' bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafisinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, 'sorun' bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, 'gerekçe' kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, 'sonuç (hüküm)' kısmında ise; CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun’un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK’nın 61. ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun’un 53 ve devamı maddelerine göre, mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkânının bulunup bulunmadığı, kanun yoluna başvurma mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercisi tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından mahkeme kararlarının 'gerekçe' bölümü üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.
5271 sayılı CMK'nın 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da, geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Öte yandan, hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi 5271 sayılı CMK’nın 289/1-g maddeleri uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır.
Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü 25.03.2015 tarihli ve 2014/6419 numaralı uyuşmazlık konusunun ele alındığı başka bir olaya ilişkin Bireysel Başvuru kararında;
“Anayasa’nın ‘Hak arama hürriyeti’ kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
‘Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.’
Anayasa’nın ‘Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması’ kenar başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
‘Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.’
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ‘Adil yargılanma hakkı’ kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
‘Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.’
Gerekçeli karar hakkı da makul sürede yargılanma hakkı gibi, adil yargılanma hakkının somut görünümleridir. Anayasa Mahkemesi de Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, ilgili hükmü Sözleşme'nin 6. maddesi ve AİHM içtihadı ışığında yorumlamak suretiyle, Sözleşme’nin lâfzî içeriğinde yer alan ve AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen gerekçeli karar hakkı ve silahların eşitliği ilkesi gibi ilke ve haklara, Anayasa'nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir (B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38).
Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir. Bu bağlamda Anayasa’nın, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılmasını ifade eden 141. maddesinin de, hak arama hürriyetinin kapsamının belirlenmesinde gözetilmesi gerektiği açıktır (B. No: 2013/307, 16/5/2013, § 30).
Mahkeme kararlarının gerekçeli olması adil yargılanma hakkının unsurlarından birisi olmakla beraber, bu hak yargılamada ileri sürülen her türlü iddia ve savunmaya ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi şeklinde anlaşılamaz. Bu nedenle, gerekçe gösterme zorunluluğunun kapsamı kararın niteliğine göre değişebilir. Bununla birlikte başvurucunun ayrı ve açık bir yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddialarının cevapsız bırakılmış olması bir hak ihlaline neden olacaktır (B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 26).
Yargıtay uygulamasına göre; fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikâyetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde failin hukuki durumu belirlenirken 5237 sayılı Kanun’un 30. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatası gözönünde bulundurulmaktadır. Bunun sonucu olarak, fail yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından 17/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (c) bendi gereğince beraatine karar verilmesi gerekecektir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17/6/2014 tarih ve E.2014/14-88, K.2014/334 sayılı kararı)
... Devlet Hastanesi tarafından 9/7/2009 tarihinde düzenlenen ... kurulu raporunda, mağdurenin klinik ve radyolojik olarak 17-18 yaş civarında olduğu belirtilmiştir.
Başvurucu, Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadesinde ve Sulh Ceza Mahkemesindeki sorgusu sırasında, mağdurenin yaşını 17 olarak zannettiğini, duruşmada ise gerçek yaşını bilmediğini, 15-16 civarında olarak bildiğini ifade etmiş; mağdure ise duruşmada ‘Mürsel benim 15 yaşından küçük olduğumu polislerin kontrolü sırasında anlamıştır, daha önceden beni 15-17 yaşlarında zannediyordu, kimliğimi alıp kontrol etmemişti…’ şeklinde beyanlarda bulunmuştur.
Başvurucu, mağdurenin suç tarihi itibarıyla görünüm olarak 15 yaşından büyük olduğunu zannettiğini ifade etmesine ve bu hususta adli rapor olmasına rağmen, bu yöndeki savunmasının neden kabul edilmediğine ilişkin olarak gerekçeli kararda bir ibareye yer verilmediğini ileri sürmüştür. Başvurucu tarafından, mağdurenin yaşı konusundaki esaslı hatanın kastı kaldıracağı yönünde itirazda bulunulmuş olmasına rağmen, İlk Derece Mahkemesinin gerekçeli kararında bu hususa ilişkin bir gerekçeye yer verilmediği gibi temyiz aşamasında da bu konuda bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir (bkz. § 8).
Bu durumda, başvurucunun ayrı ve açık bir yanıt verilmesini gerektiren, uyuşmazlığın çözümü için esaslı bir iddia olan mağdureyi suç tarihi itibarıyla görünüm olarak 15 yaşından büyük zannettiği ve bu beyanının adli raporla doğrulandığı iddiası, tartışılmamış ve karşılanmamıştır. Bu nedenle, yargılama süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.” sonucuna ulaşmıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Mağdure hakkında düzenlenen doğum belgesinde 21.08.1996 tarihinde doğduğunun belirtilmesine karşın nüfus kayıt örneğinde 04.09.1996 tarihinde doğduğunun belirtilmesi, mağdurenin 14.09.2012 tarihli duruşmada, sanıkla olay öncesine kadar hiç yüz yüze görüşmediklerini ve sadece telefonla konuştuklarını beyan etmesi, sanığın Savcılık beyanında mağdurenin yaşını 15 olarak, yine 04.11.2011 tarihli duruşmada mağdurenin yaşını 17 olarak bildiğini ifade etmesi, aşamalarda sanık müdafisinin mağdurenin 17 yaşında gösterdiğine dair savunmalarda bulunması, mahkemenin 14.09.2012 tarihli duruşmada mağdurenin fiziki görünüm itibariyle 16-17 yaşla uyumlu olduğunu gözlemlenmesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde;
Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dâhil olmak üzere gerekçeli olarak yazılmasının zorunlu olması, bu bağlamda yargılama sonucunda ulaşılan kanaatin, iddia, savunma, tanık anlatımları ve dosyadaki diğer bilgi ve belgelere ilişkin değerlendirmeler ile sanığın eylemlerinin ve yüklenen suçun unsurlarının nelerden ibaret olduğunun, hangi gerekçeyle hangi delillere üstünlük tanındığının açıkça hükmün gerekçesine yansıtılmasının gerekmesi karşısında, Yerel Mahkemece sanık hakkında TCK’nın 30. maddesinin hangi sebeple uygulanmadığına ilişkin olarak bir gerekçe gösterilmeksizin CMK'nın 230. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine aykırılık oluşturacak şekilde hata hâlinin uygulanmamasına ilişkin deliller tartışılıp değerlendirilmeden kurulan hükmün, Anayasa’da ve Ceza Muhakemesi Kanunu'nda öngörülen şekilde kanuni ve yeterli gerekçeyi içermediği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün mağdurenin yaşı dolayısıyla suçun unsurları konusunda TCK’nın 30. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin sanık ve müdafisinin savunmalarına karşın gerekçeli kararda bu konuda bir değerlendirme yapılmaması nedeniyle Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli gerekçe içermemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yerel Mahkeme gerekçesinin yeterli olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- ... Ağır Ceza Mahkemesinin 09.05.2019 tarihli ve 133-169 sayılı direnme kararına konu hükmünün, mağdurenin yaşı dolayısıyla suçun unsurları konusunda TCK’nın 30. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin sanık ve müdafisinin savunmalarına karşın gerekçeli kararda bu konuda bir değerlendirme yapılmaması nedeniyle Anayasa'nın 141. ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli gerekçe içermemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.11.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
