9. Hukuk Dairesi         2017/20895 E.  ,  2018/4060 K.

MAHKEMESİ : MAHKEMESİ 26. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunun kabulüne, İlk Derece Mahkemesi'nin kararının kaldırılarak davacının işe iadesine karar vermiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı Banka .... Grup Nakil Merkezinde grup görevlisi olarak aylık brüt 2.326,00 TL ücret ile çalıştığını, taraflar arasında iş ilişkisi devam ederken haklı bir neden olmaksızın iş akdine insan kaynakları tarafından 23/10/2015 tarihinde gönderilen bir yazı ile son verildiğini, davalı şirketin para sayma ve saklama departmanının kapanacağı ve hizmetin dış kaynak sağlayan firmalardan alınacağı gerekçesi ile sözleşmesine hukuka aykırı olarak son verdiğini, davalının ileri sürdüğü fesih beyanında işçinin sözleşmesinin feshi açısından haklı veya geçerli bir neden oluşturmadığını, feshin son çare olması ilkesine aykırı olduğunu, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde iş akdinin, işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle feshedilebileceği belirtilmiş olsa da feshin geçerli bir nedene dayanması gerektiğinin hüküm altına alındığını, müvekkilinin uzun yıllardır davalı şirkette çalıştığı göz önüne alındığında müvekkilinin davalıya ait başkaca bir bölümde çalışabilecek tecrübesi, bilgisi ve yeteneği bulunduğunu iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız nedenle feshedildiği iddiasıyla, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davacının iş sözleşmesinin İş Kanunu'nun 17. ve devamı maddeleri gereğince geçerli nedenle feshedildiğini, müvekkili banka yönetimi tarafından 08/10/2015 tarihinde alınan karar ile; ' Mevcut yapıda ... ilindeki Grup Nakil Merkezinde para sayım ve toplanan nakdin gece saklama işlemleri yetkili, yetkili yardımcısı ve grup görevlileri pozisyonundaki Banka çalışanları ile yapılmakta iken, değişen şartlara ve koşullara ayak uydurabilmek, bu doğrultuda etkinlik ve verimliliği arttırabilmek amacıyla mevcut yapının taşeron firma üzerine kaydırılarak daha geniş alanda dinamik bir yapıya dönüştürülmesinin hedeflendiğini, yeni yapı ile birlikte Banka Müşterilerine verilen hizmet kalitesi arttırılarak daha çok noktada hizmet vermeye başlanması ve müşteri memnuniyeti yaratılması sağlanmasının amaçlandığını, bu sebeple Ödeme sistemleri operasyonları grubu sorumluluğundaki ... Grup Merkezince verilen para sayma ve saklama hizmetinin dışarıdan sağlanmasına karar verildiğini, bu kapsamda davacıya hizmetin sağlanacağı firma ile görüşme fırsatı sağlandığını ancak davacı tarafından kabul edilmediğini, alınan karar doğrultusunda davacının başka bir iş kolunda da istihdamının mümkün görülmemesi sebepleri ile son çare olarak iş sözleşmesinin 4857 Sayılı İş Yasasının 17.-18. ve devamı maddeleri gereğince feshedildiğini, müvekkili bankanın almış olduğu bu işletmesel kararın Anayasal 48. Maddesi gereğince verilen bu kararın ' Kurucu işletmesel bir karar ' niteliğinde olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesi talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davalı Bankada para nakli ve ATM hizmetlerinin alt işverene verilmesi sebebiyle davacının başka şekilde çalışmasını teminen aynı işyerinde veya aynı işletmeye dahil diğer bir işyerinde aynı veya benzer bir işin kalmadığı, bankacılık işine ilişkin kadrolara yerleştirilmesinin de mümkün olmadığı görülmüş, davacının yürüttüğü para nakli hizmeti işinin niteliği gözetildiğinde, davacıya verilecek hizmet içi eğitimle dahi davalı bankada yürütülen asli işlerde istihdam edilmesinin mümkün olmadığı, feshin geçerli nedene dayalı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge adliye mahkemesince davacının davalı bankada 2002 yılında şoför olarak göreve başladığı olgusu da dikkate alındığında, davacının, davalı bankanın başka bir birimde çalışması yönünde bir çabasının bulunduğu kanıtlanamadığı, başka bir deyişle davalı işverenliğin davacının iş akdinin korunabilmesi noktasında bir çalışmanın varlığını iddia ve ispat edilemediği, tanık anlatımlarından davacıya işin devredildiği taşeron firmada çalışmasının teklif edildiği belirtilmekte ise de sözü edilen teklifin yapıldığına dair yazılı bir belgenin bulunmadığı, davalı işverenlik tarafından feshin son çare olması ilkesine uygun davranılmadığı gerekçesiyle ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

F) Temyiz başvurusu :

Kararı yasal süresi içerisinde davalı vekili temyiz etmiştir.

G) Gerekçe:

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşverenin, mevcut olan iş sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu’nun 18’nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu’nun 18. maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetleyemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisinin olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet bütçesinden kaldırılması, meteorolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arzeder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren, fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenebilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkeme, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği; ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa, gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında, işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren, işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yeniden yapılanma kararı (kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil; dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshini doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir.

İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faaliyetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona giderek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Leanmanagement’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdi 23.10.2015 tarihinde yönetim kurulu tarafından 08/10/2015 tarihinde alınan karar ile; ' Mevcut yapıda ... ilindeki Grup Nakil Merkezinde para sayım ve toplanan nakdin gece saklama işlemleri yetkili, yetkili yardımcısı ve grup görevlileri pozisyonundaki Banka çalışanları ile yapılmakta iken, mevcut yapının taşeron firma üzerine kaydırılarak Ödeme sistemleri operasyonları grubu sorumluluğundaki ... Grup Merkezince verilen para sayma ve saklama hizmetinin dışarıdan sağlanmasına karar verildiği, alınan karar doğrultusunda davacının başka bir iş kolunda da istihdamının mümkün görülmemesi sebepleri ile iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Yasasının 17.-18. ve devamı maddeleri gereğince feshedildiği görülmektedir. Yerel mahkemece bankacı, hukukçu ve mali müşavirden oluşan bilirkişi heyetinden rapor aldırılmış olup bilirkişi heyeti fesihten 6 ay öncesine ve 6 ay sonrasında dair davalı işyerinde çalışan işçilerin işe giriş ve işten çıkış evraklarını incelemiş olup bilirkişi heyetince ; işe alımların ağırlıklı olarak bankacılık işi ile doğrudan ilgili olduğu, müdür, müfettiş, şube müdürü, gişe yetkilisi, yazılım uzmanı, yönetmen, iş analisti, destek elemanı ve benzeri niteliğinde olup bankacılık işinde uzmanlaşmış üniversite mezunu çalışanların işe alındığı, lise mezunu olan ve davalı işyerinde para nakil işinde grup görevlisi olarak çalışan davacının çalışabileceği bir pozisyonun bulunmadığının belirtilmesi karşısında ilk derece mahkemesi kararının isabetli olduğu, Bölge Adliye Mahkemesince davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekirken, davalı bankanın davacının başka bir birimde çalışması yönünde bir çabasının bulunduğunun kanıtlanamadığı ve feshin son çare olması ilkesine uygun davranılmadığı gerekçesiyle ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak davacının işine iadesine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı İş Yasası'nın 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Alınması gereken 35,90 TL karar - ilam harcından davacının yatırdığı 27,70 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 8,20 TL karar - ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 1.600,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine,

Kesin olarak 26.02.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.