16. Ceza Dairesi 2018/5034 E. , 2019/1228 K.
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK'nın 314/2, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılma istemi ile tutuklu olarak yargılanan sanık, kendisine müdafi tayin edilmemesinin, savunma hakkını kısıtladığını ileri sürerek temyiz nedeni yapmıştır.
Ceza muhakemesi hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan “müdafilik” kavramı üzerinde durmak gerekecektir.
Müdafi; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder. (CMK m. 2/1-c)
Müdafilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. Ülkemizde kural olarak isteğe bağlı/ihtiyari müdafilik sistemi geçerli olmakla birlikte, yeni CMK zorunlu müdafilik sisteminin uygulama alanını genişletmiştir.
Şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabilir. Müdafiiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir. Bu haller isteğe bağlı müdafiliktir.
Kanunumuz bazı hallerde ise zorunlu müdafiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun Gündemine birçok kez gelmiştir.
Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; “1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK’ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK’nın 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK’nın 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (CMK’nın 74/2 maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK’nın 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK’nın 204/1. maddesinde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK’nın 247/4. maddesinde) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır”.
Tutuklamaya sevk edilen yada tutuklu olarak yargılanan şüpheli veya sanığa tayin edilmesi gereken müdafi, “zorunlu müdafi” statüsünde midir, yoksa temyiz kapsamında denetlenemeyecek, adil yargılama kapsamı dışında, tutuklamaya ilişkin koruma tedbiri olarak değerlendirilmelidir? Bu soruyu sağlıklı olarak cevaplandırabilmek için, yasal düzenlemeler ve taraf olduğumuz sözleşmelerde ki hükümler, uygulama ile doktrin açısından konunun irdelenmesi gereklidir.
Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir..” denilerek teminat altına alınmıştır.
Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B.No: 8398/78, 25/4/1983).
Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak, AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır (Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov-Bulgaristan, başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008).
Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03).
Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27/11/2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27/3/2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27/3/2007).
Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafiin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir.
CMK 101/3 maddesindeki zorunlu müdafiliğin hukuki niteliği hakkında doktrindeki bir kısım görüşlere aşağıda yer verilmiştir.
Kanunda kendisini suçlayıcı ifade vermeme hakkını kullanabilmesini sağlayan en önemli güvence müdafiiden yararlanma hakkıdır. Gözaltında müdafiinin yardımından yararlanamayan sanığın kendisini suçlayıcı ifadesi aleyhine delil olarak kullanılamaz. (Osman Doğru-Atilla Nalbant İHAS, 2012 baskı, syf. 864)
Mecburi müdafiilik halleri ...müdafiisiz tutuklama yargılaması yapılamaz (CMK. 101/3). ... CMK'nın 102. maddesinde öngörülen tutukluluğu uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir (CMK. 102/3). (Ünver/Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku 3. Baskı syf. 222)
Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasının gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK. 150/2) ve gözlem altına almada (CMK. 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiiliğin yerinde bir şekilde genişletmiştir (CMK. 101/3, 150/3). (Yenisey/Nuhoğlu, CMK. 4. baskı, syf. 202) Aynı doğrultuda (Kunter, Yenisey/Nuhoğlu CMH. 18. baskı, syf. 415)
Yasa koyucu belli hallerde müdafii mecburiyeti öngörmüştür. Bu hallerde müdafiinin işlemlerde hazır bulunması adalet gereğidir. Şu hallerde müdafi mecburiyeti bulunmaktadır. ...sanığın/şüphelinin tutuklanma talebiyle sorguya sevk edilmesi (CMK. 91/7, 101/3), bu hallerde sanığın istemine bakılmaksızın barodan müdafii görevlendirilmesi istenir (Centel/Zafer CMK. 14. baskı, syf. 200).
Kanun çeşitli hükümlerinde genel nitelikteki bu hükümden başka, sadece belli işlemler bakımından geçerli olmak üzere zorunlu müdafiilik söz konusu olabilecektir. (Örneğin; CMK. 74/2, 91/7, 101/3, 204, 244/4, 247/3) bu hallerde zorunlu müdafiilik için söz konusu olan genel şartlar aranmayacaktır. Başka bir deyişle şüpheli veya sanığın yaşı, zihni veya fiziki durumu, suçun cezası ve miktarı ne olursa olsun müdafii görevlendirilecektir (Cumhur Şahin, CMUH. 1. cilt, 7. baskı, syf. 197).
Soruşturma ve kovuşturma evresinde tutuklama talep edilmesi halinde müdafiilik zorunludur (Vahit Bıçak, Suç Muhakemesi Hukuku, 3. baskı, syf. 191).
Görüldüğü üzere doktrinde, soruşturma sırasında tutuklamaya sevkte, kovuşturma aşamasındaki tutuklu olarak yargılamada, müdafi zorunluluğu, ceza süresi gibi diğer koşulların varlığına bağlı bulunmadığında ittifak edilmiştir.
Usul Hukukumuzda,tutuklu bulunan, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanık salıverilmesini isteyebilir (CMK. 104/1). Talep olmasa dahi soruşturma evresinde en geç 30 ar günlük süreler halinde tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda karar verilir. Kovuşturma evresinde ise, hakim veya mahkeme tarafından her oturumda veya koşullar gerektiğinde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen 30 günlük süre içinde re'sen karar verilir (CMK. 108. m). Diğer taraftan tutuklulukta geçecek azami süreler 102. maddede gösterilmiş olup, uzatma kararında Cumhuriyet savcısının şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilecektir. Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere sadece soruşturmada değil, kovuşturma aşamasında da müdafiinin bulunması ve tutukluluk hususunda görüşünün alınması zorunluluğuna işaret edilmiştir. Zira gözlem altına alınma ve tutuklamaya sevk gibi özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanma tehlikesinin doğduğu anda müdafii zorunluluğuna işaret eden kanun koyucu, tehlike gerçekleşip şüpheli veya sanık tutuklandıktan sonra müdafi gerekmez düzenlemesi yaptığı sonucunu çıkaraçak şekilde yorumlanmasının olanağıda yoktur.
CMK. 188/1. maddesinde; 'Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiiliği kabul ettiği hallerde müdafiinin hazır bulanması şarttır.' şeklinde duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken 'zorunlu müdafiiyi' mahkeme heyetinden saymıştır.
CMK 289. maddesinin 1-a-e bendlerinde, kanuna kesin aykırılık halleri içinde, 'mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması' gösterilmiştir. Temyiz denetiminde bu madde kapsamındaki hukuka aykırılıklar temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da resen incelenecektir. (CMK 289/1)
Bu açıklamalar doğrultusunda, somut olayda;
Somut olayda silahlı terör örgütü üyeliği suçundan CMK 101/3 maddesi gereğince tutuklamaya sevk edilip ve tutuklu olarak yargılanan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK 156 maddesi gereğince re’sen müdafii görevlendirilmeyerek bulunduğu hal nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle çelişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği” ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde, adaletin selameti açısından gerekli olan müdafiinin hukuki yardımından yararlandırılmadan yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek ve hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması yukarıda izah edilen mevzuat ile CMK 101/3 188/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi;
2-Yapılan UYAP sorgulamasında, sanığın Ankara 29. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/484 Esasına kayden görülen davada, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçundan yargılandığının anlaşılması karşısında, sanığa müsnet suçun mütemadi suçlardan olması ve anılan dosyadaki suç tarihi, kapsadığı dönem de gözetilerek mükerrer yargılamanın ve cezalandırmanın önlenmesi bakımından sanık hakkındaki dosyasının getirtilip incelenerek birleştirme hususunun değerlendirilmesi, karar verilip kesinleşmiş ise iş bu dosya içerisine alınıp incelenmesi ile sonucuna göre tüm deliller bir bütün halinde değerlendirilmek sureti ile hukuki durumunun takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,
3-Kabul ve uygulamaya göre de;
a-)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; 'Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil” olacağının kabul edildiği gözetilmekle,
Bylock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, bylock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, bylock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilip duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
b-)Dairemizin 24.04.2017 tarih 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı ilk derece kararında ve 14.07.2017 tarih 2017/1143 - 4758 sayılı ilamında açıklandığı üzere, silahlı terör örgütü olduğuna karar verilen FETÖ/PDY yapılanmasına üyelikten hüküm verilirken, hüküm fıkrasının 1. maddesinde atıf maddesi olarak silahlı terör örgütlerine uygulama imkanı bulunmayan 3713 sayılı Kanunun 7/1 maddesinin gösterilmesi,
c-)Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 K. sayılı iptal kararının TCK'nın 53. maddesinin uygulanması yönünde zorunluluk bulunması,
d-) Örgüt mensubu olduğuna karar verilen sanık hakkında TCK'nın 58/9. maddesi uyarınca tekerrür hükümleri uygulanması gerektiği gözetilmeyerek uygulama maddesi olarak ayrıca TCK'nın 58/6. maddesinin de yazılması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları öncelikle bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükmün BOZULMASINA, verilen cezanın miktarı ile tutuklulukta geçirilen süre dikkate alınarak sanığın tutukluluk halinin devamına, 26.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
