Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/1679 E.  ,  2022/2281 K.

T.C.

D A N I Ş T A Y

İKİNCİ DAİRE

Esas No : 2021/1679

Karar No : 2022/2281

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü

VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava Konusu İstem : Davacı, 2015/3 sayılı Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Değerlendirme Kurulu kararıyla emniyet amirliği rütbesinden 4. sınıf emniyet müdürlüğü rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı maaş ve diğer özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve 4. sınıf emniyet müdürlüğü rütbesine terfisine karar verilmesi istemiyle dava açmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; ilgili mevzuat hükümleri uyarınca bekleme süresi olan 3 yılı doldurması ve terfi durumu görüşüleceklere ilişkin listede ismi yer almasına rağmen Yüksek Değerlendirme Kurulunun 3. maddesinde yer alan prensip kararına istinaden davacı hakkında liyakat değerlendirmesi yapılmaksızın 'terfi etmez' kararı verildiği, davacının terfi durumunun liyakat değerlendirmesi sonucunda ortaya konulması gerektiğinden dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, öte yandan bu kararın davacının bir üst rütbeye terfi ettirildiği yönünde bir sonuç doğurmadığı, davacı hakkında liyakat değerlendirmesi yapıldıktan sonra terfi edip etmeyeceğinin belirleneceği, bu aşamada davacının yoksun kaldığını iddia ettiği parasal ve özlük hakların yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemi hakkında karar verilmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, parasal ve özlük haklarının yasal faizi ile birlikte tazmini hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 2015 yılında bir üst rütbeye terfi durumu değerlendirmeye alınan emniyet amirleri için hazırlanan kıdem listesinde 613. sırada yer alan davacının 4. sınıf emniyet müdürü rütbesine terfi durumunun 2015/3 sayılı Yüksek Değerlendirme Kurulunda görüşüldüğü ve Kurul kararının 3. maddesi kapsamında davacı hakkında liyakat değerlendirmesi yapılmaksızın 'terfi etmez' kararı verildiği, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay (Kapatılan) Onaltıncı Dairesi tarafından Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararının 'Ortak Hükümler' kısmının 1. fıkrası uyarınca ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Danıştay Beşinci Dairesine, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından ise Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının 'Ortak Hükümler' kısmının 6. fıkrası uyarınca ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

3201 sayılı Kanun'un 6638 sayılı Kanun ile değişik 55. maddesi ile Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik hükümleri dikkate alındığında; rütbelere terfi ettirilecek personelin kurullarda görüşülmesinin kıdem sırasına göre, rütbelere terfilerin ise liyakate göre yapılacağı anlaşılmaktadır.

Buna göre, rütbelere terfi ettirilecek personelden; liyakatli olduğu değerlendirilen personel hakkında kadronun bulunması halinde 'terfi eder' kararı, kadro bulunmaması halinde ise 'kadrosuzluk nedeniyle terfi etmez' kararı verilmesi, bir üst rütbeye terfi etmek için liyakat yönünden yeterli görülmeyen personel hakkında “terfi etmez” kararı verilmesi; personelin liyakat koşullarına göre değerlendirilmelerinde ise, bulunduğu rütbedeki performans değerlendirme notunun, başarı ve üstün başarı belgesi bilgilerinin, mesleki bilgi, beceri ve davranışları ile geçmiş hizmetlerinin, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen cezalarının, verilen disiplin cezalarının, hakkında devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturma bilgilerinin ve Yönetmelikte belirtilen sınavlar sonucunda elde ettiği başarı durumlarının bir bütün halinde dikkate alınması gerekmektedir.

Ayrıca, söz konusu terfi değerlendirmesi yapılırken davalı idarenin, ilgili personelin bir üst rütbeye terfi ettirilmesi konusunda takdir yetkisi bulunduğu açık ise de, bu yetkinin, yukarıda belirtilen kapsamda uygulanması sırasında eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın sağlanması, hukuk devleti ilkesinin gereğidir.

Bir başka anlatımla, terfi incelemesine tabi tutulan personelin yer aldığı liste incelendiğinde; liyakatı belirleyen unsurların birlikte değerlendirilmesi sonucunda, listede yer almasına rağmen terfi ettirilmeyen davacıya göre, açıkça olumsuz yönde bir farkı bulunduğu anlaşılan bir veya birden fazla personelin rütbe terfii yapılırken, davacı hakkında liyakat nedeniyle terfi etmez kararı verilmesi, eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulama olarak kabul edilemeyecektir.

UYAP kayıtlarının incelenmesi neticesinde, davacının, milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY terör örgütüne aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğundan bahisle 670 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığı, bu işleme karşı açtığı davanın ... İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği, anılan karara yönelik istinaf başvurusunun … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği, bu karara yönelik temyiz incelemesinin Danıştay Beşinci Dairesinin E:2019/4387 sayılı esasına kayıtlı dosyada devam ettiği; öte yandan, ... Ağır Ceza Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı ile 'FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma' suçundan davacının 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırıldığı, anılan karara yönelik istinaf isteminin … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … günlü, E:… K:… sayılı kararıyla reddedildiği, bu karara yönelik temyiz incelemesinin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının E:… sayılı esasına kayıtlı dosyada devam ettiği görülmüştür.

Bilindiği üzere, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin, kural olarak söz konusu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre yapılması esas ise de, dava konusu edilen işlemlerin niteliğine göre idari işlemin tesis edildiği tarihten önceki dönemi ilgilendirmesi koşuluyla, yargılama sürecinde veya daha sonra ortaya çıkan tüm bilgi ve belgelerin işlemin hukuka uygunluk denetimi değerlendirmesinde göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Nitekim, Yargıtay ... Ceza Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararında ve Türkiye Büyük Millet Meclisince “Fethullahçı Terör Örgütü” (FETÖ/PDY) 15 Temmuz 2016 Tarihli Darbe Girişimi İle Bu Terör Örgütünün Faaliyetlerinin Tüm Yönleriyle Araştırılarak Alınması Gereken Önlemlerin Belirlenmesi Amacıyla Kurulan Meclis Araştırma Komisyonunun Mayıs 2017 Raporunda yer verilen; Fethullahçı Terör Örgütünün (FETÖ/PDY) ve/veya “Paralel Devlet Yapılanması” (PDY) olarak isimlendirilen örgütün 1960'lı yıllarda kurulduğu, büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğu tespitleri dikkate alındığında, davacıya isnat olunan 'FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne aidiyeti, iltisakı veya irtibatı' bulunması eyleminin, 21/07/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesinden çok daha önceki süreçte de gerçekleştirilmesinin, mümkün olduğu, silahlı terör örgütüne aidiyet, iltisak veya irtibatın bir anda ortaya çıkmasının mümkün olmadığı, örgütün yapılanma yöntemi de göz önünde bulundurulduğunda üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatın uzun bir süreci kapsadığı, yalnızca belli bir terfi dönemiyle sınırlı olarak ortaya çıktığının kabulüne olanak bulunmamaktadır.

Bu itibarla, temyize konu İdare Mahkemesi kararının gerekçesi doğrultusunda davalı idarece davacının durumunun liyakat yönünden 'yeniden' değerlendirilmesi sırasında yukarıda aktarılan hususların da dikkate alınması gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,

2. ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, yukarıda yer verilen gerekçe eklenerek ONANMASINA,

3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı idare üzerinde bırakılmasına,

4. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren (15) onbeş gün içinde Danıştayda karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26/04/2022 tarihinde gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Emniyet amiri olarak görev yapan davacı, bir üst rütbeye terfisi için yapılan 2015 yılı rütbe terfi sözlü sınavında (40) puan takdir edilmek suretiyle başarısız sayılmış ve bu işlemin iptali istemiyle açmış olduğu davada ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:… sayılı, 'davalı idarenin ara karara cevap ve savunma verme sürelerinden sonra yeniden bir karar verilinceye kadar işlemin yürütmesinin durdurulmasına' dair karar üzerine 'yöneticilik ile ilgili hizmet içi eğitime' katılmıştır.

Davacı, söz konusu sınavda başarılı sayılarak, Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Değerlendirme Kurulu gündemine alınmış ve anılan Kurulun … günlü, … sayılı kararı ile bir üst rütbeye terfi ettirilmemesine karar verilmiş; bunun üzerine, anılan işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı maaş ve diğer özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve 4. sınıf emniyet müdürlüğü rütbesine terfisine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

10/05/2015 günlü, 29351 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik'in, sözlü sınava dair 28. maddesinin 3. fıkrasının Danıştay Beşinci Dairesinin 20/06/2018 günlü, E:2016/24760, K:2018/15074 sayılı kararıyla iptaline karar verildiği; anılan karara karşı davalı idareler tarafından temyiz yoluna başvurulması üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 25/11/2020 günlü, E: 2019/179, K:2020/2522 sayılı kararıyla onama kararı verilerek kesinleştiği; benzer nitelikte birçok davanın açıldığı ve sözlü sınav yönünden iptal ile sonuçlandığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda anılan Yönetmelik'in, sözlü sınava dair 28. maddesinin 3. fıkrasının yargı kararı ile iptali üzerine, Yönetmelik'in sözlü sınava dair hükümlerinin yeniden düzenleneceği; yürürlüğe konulacak yeni yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde davacının yeniden sözlü sınava alınacağı ve bunun sonucunda başarılı olması halinde Yüksek Değerlendirme Kurulu tarafından liyakat yönünden yeniden terfi değerlendirmesine tabi tutulacağı açıktır.

Uyuşmazlıkta, davacının, 2015 yılı rütbe terfi sözlü sınavında başarısız sayılması işlemine karşı açtığı davada verilen 'Yürütmenin durdurulması isteminin savunma ve ara kararına kadar kabulü' kararı ile esasa ilişkin olarak verilen ve … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı ile istinaf başvurusu kesin olarak reddedilen iptal kararı uyarınca 'yargı kararı'nın uygulandığından bahisle davacının yöneticilik ile ilgili hizmet içi eğitime' alındığı görülmekte ise de, sözü edilen yargı kararının iptal edilen Yönetmelik hükümlerinin yeniden düzenlenmesi ve davacının yeniden sözlü sınava alınması şeklinde uygulanması gerektiği, davacının sözlü sınavda başarılı sayılmış kabul edilemeyeceği, bu durumda; terfi için aranan sözlü sınavdan başarılı olma şartını gündem tarihi itibarıyla henüz yerine getirmeyen davacının, 2015/3 sayılı Yüksek Değerlendirme Kurulu gündemine alınmasına ve terfi değerlendirmesine tabi tutulmasına hukuken olanak bulunmadığından, 4. sınıf emniyet müdürlüğüne terfi ettirilmemesine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali ile parasal ve özlük hakların yasal faizi ile birlikte tazmini hakkında karar verilmesine yer olmadığı yolunda verilen ve hukuka aykırı bulunan İdare Mahkemesi kararının yukarıda yer verilen gerekçe ile bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.