7. Ceza Dairesi         2015/5756 E.  ,  2018/9971 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı Kanuna muhalefet

HÜKÜM : Beraat, suça konu şarabın iadesine

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Denizli 4. Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/426 Değişik iş sayılı arama kararına istinaden sanığa ait evin bitişiğinde bulunan ve malzemelik olarak kullanılan yerde 7 adet 120 kg.lık bidonlar içerisinde toplam 840 litre şarap ele geçirildiği anlaşılmakla, sanığa 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi gereğince ek savunma hakkı verilerek mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde beraat hükmü verilmesi,

Yasaya aykırı, katılan TAPDK vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/l. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26/09/2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

K A R Ş I O Y Y A Z I S I

Yerel mahkeme, raporlara göre fermente alkol niteliğinde olduğu belirtilen, sanığın evinin müştemilatında bidonlar içinde yakalanan ve sanık tarafından ''ilkel yollarla üretildiği'' kabul edilen, 840 litre dökme şarabı bulundurma eyleminden dolayı ''4733 sayılı yasada ticari amaç olmaksızın kendi ihtiyacı için 350 litreyi aşan fermente alkollü içki imal edenler hakkında yaptırım uygulanıp uygulanmayacağına dair bir düzenleme yapılmadığı, olaya ilişkin düzenlenen tutanak kapsamı ile sanığın savunması birlikte değerlendirildiğinde, sanığın suç konusu şarabı köyde bilinen usul ile ezerek ihtiyacı için ürettiği, söz konusu şarabı elde etmek için 4733 sayılı Yasanın 8/1. maddesinde belirtildiği biçimde herhangi bir fabrikasının, tesisinin veya imalathanesinin olmadığı, kurumdan izin almaksızın kendi ihtiyacı için 350 litreden fazla fermente alkol niteliğinde şarap üreten sanığın eyleminin yasada suç olarak tanımlanmadığı'' gerekçesiyle sanığın beraatine, suç konusu 840 litre şarabın ise sanığa iadesine karar vermiştir,

İddianamede somut olaya uygulanması talep edilen sevk maddesi olan 4733 sayılı Kanun'un 03.04.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5752 sayılı Kanunla değişik 8. maddesinin 1. fıkrası hükmü şöyledir:

Ticari amaç olmaksızın, kendi ürettiği ürünleri kullanarak elli kilogramı aşmayan sarmalık kıyılmış tütün elde eden veya üçyüzelli litreyi aşmayan fermente alkollü içki imal edenler haricinde, Kurumdan tesis kurma ve faaliyet izni almadan; tütün işleyenler veya tütün mamulleri, etil alkol, metanol ya da alkollü içki üretmek üzere fabrika, tesis veya imalathane kuran ve işletenler bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu Kanunun 6. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarına aykırı hareket edenler ile tesislerinde izin verilen kategori dışında faaliyette bulunanlara da aynı ceza verilir.

Somut olaya uygulanması sayın Daire çoğunluğu tarafından kabul edilen 4733 sayılı Kanunun 25.02.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanunla değişik 8. maddesinin 4. fıkrası hükmü şöyledir:

Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır. Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir.

Tarafımızca sanığın sübut bulan eylemine uygulanması gerektiğini düşündüğümüz Kanun maddesi ise aynı Kanun'un 8. maddesinin 5. fıkrasının (e) bendi olup şöyledir;

Kurumdan izin almadan veya bildirimde bulunmadan dökme alkollü içkileri piyasaya arz eden, sevkiyatını yapan veya izin verilen yerlerden farklı yerlerde depolayanlara ikiyüzbin Yeni Türk Lirası idarî para cezası verilir.

Sıra halinde sunduğum bu yasa maddeleri karşısında Daire sn.çoğunluğu ile aramızdaki görüş ayrılığının konusu sanığın eyleminin 4733 sayılı Kanunun 8/4. Maddesine mi yoksa 4733 sayılı Kanunun 8/5-e madde/fıkrasına mı uyup uymadığı noktasında toplanmaktadır.

Şimdi sanığın sübut bulan eylemine 4733 sayılı Kanunun 8/1. ve 8/4. maddelerinin neden uygulanamayacağı ve neden 8/5. maddesinin (e) fıkrasında yazılı idari para cezasının uygulanması gerektiği hususunu anlatmaya çalışacağım,

Sanığın sübut bulan eylemine 4733 sayılı Kanunun 8/1. maddesinin uygulanması söz konusu olamaz, bu maddede ''Ticari amaç olmaksızın, kendi ürettiği ürünleri kullanarak üçyüzelli litreyi aşmayan fermente alkollü içki imal edenler haricinde, Kurumdan tesis kurma ve faaliyet izni almadan; etil alkol, metanol ya da alkollü içki üretmek üzere fabrika, tesis veya imalathane kuran ve işletenler bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır’’ hükmü yer almaktadır, sanıkta yakalanan ve raporlara göre fermente şarap olduğu tespit edilen şarabın miktarı bu maddedeki sınırın üstünde olmakla beraber, sanık ''bu ürünü ilkel yollarla ürettiğini’’ beyan etmiştir, sanığın bu ürünü maddede yazılı izinsiz bir fabrika, tesis yada imalathanede ürettiğine dair delil bulunmamaktadır, yani sanığın maddede aranan izinsiz fabrika, imalathane ve tesis kurmadığı ve işletmediği, bu nedenle sanık hakkında 4733 sayılı Kanunun 8/1. maddesinin uygulanması mümkün değildir,

Sanığın sübut bulan eylemine 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesinin uygulanması söz konusu olamaz, bu maddede ''Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır'' hükmü yer almaktadır. Madde içeriğinden anlaşılacağı üzere burda ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünlerden bahsedilmektedir, o zaman hangi ürünlerin ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmasının şart olduğu hususunun ve maddelerde yer alan bazı kavramların açıklığa kavuşturulması gerekmektedir,

31.12.2002 tarihinde 24980 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tütün Mamulleri, Alkol ve Alkollü İçkilerin Toptan ve Perakende Satışı ile Satış Belgelerine İlişkin Yönetmeliğin;Tanımlar başlıklı 4. maddesinde Alkollü İçki kavramı ''Hacmen % 0.5 ve daha fazla alkol içeren bira şarap ve Türk Gıda Kodeksinde yer alan distile alkollü içkiler ile bu kodekste yer almamakla birlikte belirtilen sınırlama dahilinde alkol içeren diğer içecekler'' olarak, ürün kavramı ‘’ Tütün, alkol ve alkollü içkiler’’ olarak tanımlanmıştır,

06.06.2003 tarihinde 25130 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Alkol ve Alkollü İçkilerin İç ve Dış Ticaretine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin; Tanımlar başlıklı 4. maddesinde Alkollü İçki kavramı ' Hacmen % 0.5 ve daha fazla alkol içeren bira şarap ve Türk Gıda Kodeksinde yer alan distile alkollü içkiler ile bu kodekste yer almamakla birlikte belirtilen sınırlama dahilinde alkol içeren diğer içecekler’’ olarak, Alkol kavramı ‘’Etil Alkol’’ olarak, Bandrol kavramı 'Piyasaya arz edilecek alkol ve alkollü içkilerin iç ambalajına uygulanan ve Kurumun gözetim, denetim ve uygunluğunu ifade ve işaret eden ürün satışı belgesini ifade eder’’ olarak tanımlanmıştır.

Aynı yönetmeliğin 06.07.2007 tarihli 26574 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan değişik Piyasaya Arz başlıklı 13. maddenin 6. fıkrasında ''piyasaya arz ambalajı 20 santilitre ve daha büyük olan alkollü içkiler, Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından kurulan Ürün İzleme Sistemi kapsamında iç ambalajına uygulanan bandrol veya kod ile piyasaya arz edilir. Bunların dışında kalan alkollü içkiler, ambalajlı ve dökme olarak piyasaya arz

edilen etil alkol ve alkollü karışımlar, satışa verilen miktarlarına göre satış belgesi düzenlenerek dolaşıma sunulur.

10.03.2004 tarihli 2004/25398 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan değişik 9. fıkrasında ‘’Etil Alkolün kullanım amacına uygun olarak piyasaya arzı ve satışına ilişkin usul ve esaslar tebliğ ile belirlenir.

10.03.2004 tarihli 2004/25398 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan değişik 9. fıkrasında ‘’Dökme ürün dağıtım yetkisine sahip firmaların yapacağı alkol sevkiyatında, taşıyıcı araç üzerinde alkolün cinsine göre, 'gıda alkolü', 'sanayi tipi etil alkol', 'metanol' yazısı ile ilgili mevzuatında aranan uyarı işaretleri bulunur ve tüm kaplar güvenliği sağlanmış mühürler ile kapatılır; ayrıca, sanayi tipi etil alkole ilişkin evrak üzerinde denatürasyonun çeşidi yazılır ve alkolün amaç dışı kullanımına karşı güvenliğinden alıcı ve dağıtım firması müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulur. Yetkili dökme ürün dağıtım firmaları, alıcının talebi halinde sattıkları alkolün garanti edilen teknik spesifikasyonunu ve/veya o partiye ait analiz raporunu vermek zorundadır’’ hükmüne yer verilmiştir,

17.03.2007 tarihli 26465 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 1 Nolu Tütün Mamülleri ve Alkollü İçkilerde Bandrollü Ürün İzlem Sistemi Genel Tebliği’nin; Kullanılan Terimler başlıklı 2. maddesinde Bandrol kavramı '' Tütün mamulleri ve alkollü içkilerin üzerine yapıştırılacak olan, Gelir İdaresi Başkanlığı ile Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkiler Piyasası Düzenleme Kurumunun (TAPDK) logolarını içeren, taklit edilemez nitelikteki açık güvenlik unsurları tüketiciler tarafından, gizli güvenlik unsurları özel olarak üretilmiş taşınabilir cihazlarla kamu denetçileri tarafından tespit edilebilir özelliklere sahip olan kıymetli damga niteliğindeki kağıttır’’ olarak ifade edildiği ve Bandrol Uygulamasının ‘’ Tütün mamulleri ve alkollü içkilerde ürün üzerine bandrolün yapıştırılması, bira da ise bira kutularına ve bira şişe kapaklarına kodların basılması ve yetkili firma tarafından bandrol ve kodların ürün izleme sistemi aracılığıyla aktif hale getirilmesi'' şeklinde ifade edilmiştir.

Aynı tebliğde ‘’19 Haziran 2007 tarihinden itibaren ÜİS dışında tütün mamulleri ve alkollü içki üretimi ya da ithalatı yapılamayacaktır’’, ‘’Seri üretim yapmayan üreticilere ise aktive edilmiş olan bandrolleri teslim alabilecekleri tarih ve yer Gelir İdaresi Başkanlığınca bildirilecektir’’, ‘’ -Bira dışındaki alkollü içki işletmelerinde üretim hattında, her bir şişe veya diğer iç ambalajların kapağı üzerine kapak açıldığında yırtılacak şekilde ' yapıştırılacaktır’’ hükümlerine yer verilmiştir,

07.11.2009 tarihli 27399 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6 Nolu Tütün Mamülleri Ve Alkollü İçkilerde Bandrollü Ürün İzlem Sistemi Genel Tebliği’nin 2.4 maddesinde; ''Tebliğin (1) numaralı 'Giriş' bölümünün 10 uncu paragrafından sonra gelmek üzere aşağıdaki paragraflar eklenmiştir. 1/1/2010 tarihinden itibaren yıllandırma işlemi için bekletilecek şişelenmiş şaraplarda, bekletilme süresince bandrol kullanılmaz. Söz konusu ürünlerin sayımları seri üreticilerde ürün izleme sistemi vasıtasıyla yapılır. Üreticiler tarafından yıllandırma için bekletilen ürünlere ilişkin bilgiler üçer aylık dönemleri izleyen ayın 20 nci gününe kadar Tebliğ ekinde yer alan EK-III.A “Yıllandırma İşlemi İçin Bekletilen Şaraplara İlişkin Bildirim Formu” ile TAPDK’ya bir dilekçe ekinde bildirilir. Ocak-Mart 2010 dönemine ilişkin olarak yapılacak ilk bildirim 20/4/2010 tarihine kadar yapılacaktır.

TAPDK’dan onay almak koşulu ile şarap üreticisi firmalar, şişeli yıllandırma işlemi için uygun şartlara sahip ve üretim yeri ve müştemilatı içerisinde sınırları belirli bir yıllandırma alanında; etiket, kapişon v.b. ambalaj malzemesi kullanmaksızın bandrolsüz şişeli ürün bulundurabilirler. Bu ürünlere, üreticiler tarafından piyasaya arz edilmek üzere etiketlenip kapişonlandıkları anda bandrol uygulanacaktır'', ''Şarap üreticisi firmalar 31/12/2009 tarihine kadar TAPDK’ya başvurarak şişeli yıllandırma işleminin gerçekleştirileceği alanı ve bu alanın şişeli yıllandırmaya uygun olduğunu belirtir, içeriği TAPDK tarafından belirlenmiş taahhütname ile onay almak zorundadırlar. Bu onayı almayan firmalar şişeli yıllandırma işlemini yapamazlar. Bu onay alınmaksızın, yıllandırma işlemi amacıyla bandrolsüz alkollü içki bulundurulması, 'ambalajlarında bandrol bulunmayan alkollü içki' kapsamında değerlendirilecektir'' hükmüne yer verilmiştir.

21/10/2004 tarihli ve 25620 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Etil Alkolün Piyasaya Arzı Hakkında Tebliğin; Tanımlar başlıklı 4. maddesinde dökme alkol kavramı ''Yetkili alkol dağıtım firmaları tarafından, 250 litreden büyük hacimli kap veya tankerler ile, üretiminde girdi olarak etil alkol kullandığı belirlenen imalatçılara satışı yapılan alkolü ifade eder'' şeklinde tanımlanmıştır.

Tüm mevzuat birlikte değerlendirildiğinde; Şişelenmiş ancak kapişonlanmamış, dökme alkollü içkilerin depolanması, piyasaya arzı izne tabi olup ve fakat bandrol uygulanmasına tabi değildir, somut olayda sanığın ilkel yollarla ürettiği şarabı bidonlar içinde muhafaza etme şeklinde gerçekleştirdiği eyleminin 4733 sayılı Kanunun 8. maddesinin 5. fıkrasının e bendinde yazılı -Kurumdan izin almadan veya bildirimde bulunmadan dökme alkollü içkileri piyasaya arz eden, sevkiyatını yapan veya izin verilen yerlerden farklı yerlerde depolayanlara ikiyüzbin Yeni Türk Lirası idarî para cezası verilir-kabahate uymaktadır, bu nedenle mahkemenin 5326 sayılı Kanunun 24. madesinde yazılı ''Kovuşturma konusu fiilin kabahat oluşturduğunun anlaşılması halinde mahkeme tarafından idarî yaptırım kararı verilir'' hükmü gereğince sanık hakkında idari para cezası uygulaması gerekirken yazılı gerekçeyle beraat kararı vermesi yasaya aykırıdır.

Sonuç olarak; sanık hakkında sübut bulan eyleminden dolayı 4733 sayılı Yasanın 5. maddesinin (e) fıkrası gereğince idari para cezasına hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle yerel mahkemece verilen beraat kararının bozulmasına hükmedilmesi düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun, sanık eyleminin 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesi kapsamında kaldığı gerekçesiyle verdiği bozma kararına katılmıyorum. 26.09.2018