Ceza Genel Kurulu 2019/423 E. , 2021/503 K.
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 19. Ceza Dairesi
Mahkemesi : Kara Kuvvetleri Komutanlığı (Kapatılan) 1. ... Komutanlığı Askeri
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nda düzenlenen firar suçundan sanık ...'un, aynı Kanun’un 66/1-a ve TCK’nın 62/1. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına, 5 yıl süreyle denetim süresine tabi tutulmasına ilişkin Kara Kuvvetleri Komutanlığı (Kapatılan) 1. ... Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 10.09.2015 tarihli ve 284-294 sayılı karar itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir.
Bu karara yönelik ... Bakanlığının 13.12.2018 tarihli ve 9785 sayılı kanun yararına bozma talebi ve bu talep üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 20.12.2018 tarihli ve 102715 sayılı ihbarnamede;
'...Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.03.2014 tarihli ve 2013/14-102 esas, 2014/128 sayılı kararında belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartları oluşmadığı hâlde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda, kanun yararına bozma yoluna başvurulabileceği ve bozma kararının aleyhe sonuç doğuracağı nazara alınarak yapılan incelemede,
Sanığın dosya içerisinde bulunan adlî sicil kaydında daha önce işlemiş olduğu suç nedeniyle, ... 4. Çocuk Mahkemesinin 03.04.2010 tarihli ve 2010/661 esas, 2011/1211 sayılı kararı ile verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kaydın bulunduğu, işbu yargılamaya konu suçun ise anılan kararın denetim süresinde işlendiği cihetle, 5271 sayılı Kanun’un 231/8. maddesindeki ‘Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi hâlinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek cümle: 18/06/2014-6545 S.K./72. md) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.’ şeklindeki hükme nazaran, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemeyeceği gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.' gerekçesiyle kararın kanun yararına bozulmasının istenmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesince 16.01.2019 tarih ve 8578-203 sayı ile;
'...Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, Kara Kuvvetleri Komutanlığı 1. ... Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 10.09.2015 tarihli ve 2015/284 Esas, 2015/294 Karar sayılı kararının CMK’nın 309/4. maddesi uyarınca bozulmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı CMK’nın 223. maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözen karar niteliğinde olmadığından müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince yerine getirilmesine,' oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Daire Üyesi İ. Baştürk; “...Somut uyuşmazlıkta hakkında erteleme kararı bulunan (o dönemde çocuk olan) sanık zorunlu askerlik görevi dönemi içinde sırf askeri suç niteliğinde olan firar suçunu işlemiştir. Kişinin işlediği firar suçu sebebiyle hakkında erteleme kararı verilebilmesi bakımından söz edilen çocukluk döneminde işlediği hırsızlık fiili aleyhine mi değerlendirilecektir? Söz ettiğimiz normlar, yargısal içtihatlar ve bilimsel görüşler çerçevesinde uyuşmazlık çözümlenecektir.
İlk olarak, hırsızlık suçuna ilişkin kararın ...’un 18 yaşından küçük olduğu yani çocuk olduğu bir döneme ilişkin olduğunu hatırlayalım. Bilindiği gibi TCK’nın 58/4. maddesine göre çocuk iken işlenen suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır. Bu norm, suça sürüklenen çocuğun korunması ve onun hemen damgalanmaması, topluma kazandırılması çabalarının yansımasıdır. Bu kural gereğince; çocuk iken işlediği hırsızlık suçuna ilişkin hüküm bireyin damgalanmasına sebep kabul edilemeyecek, hakkında tekerrür hükümleri uygulanamayacaktır. Bu itibarla Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda (bkz. §16) değinilen içtihadı çerçevesinde tekerrüre esas kabul edilmeyen bir suç 'kasıtlı suçtan mahkûmiyet' olarak kabul edilmemelidir. Dolayısıyla, suç tarihinde askeri personel olan sanık hakkında erteleme kararı verilebilmelidir.
Askeri personel olan sanığın işlediği fiilin sadece askeri personelin işleyebileceği, sırf askeri suç niteliğinde olan firar suçu olduğunu da hatırlayalım. TCK’nın 58/4. maddesindeki kurala göre; sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır. Bu kural ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda değinilen içtihadı (bkz. §16) çerçevesinde tekerrüre esas olmayan bir suç (firar suçu) erteleme hükümlerinin uygulanması yönünden engel olarak da kabul edilmemelidir.
Suç tarihinde zorunlu olan askerlik görevi gereği askeri personel statüsünde olan sanık evli olup yeni çocuğunun doğduğunu ve bu sebeple askeri birliğe katılamadığını savunmuştur. Bu savunmasının aksine başka bir amaçla askerlik görevinden kaçtığına ilişkin bir delil de ileri sürülmemiştir.
Uyuşmazlığın çözümü bağlamında erteleme kurumunun önleyici, faile bir şans daha tanıyarak onu toplum içinde iyileştirme amaçlarına uygun yorum yapmanın faydalı ve işlevsel olduğu düşüncesindeyim. İlk suçu işlediği tarihte çocuk olan sanığa asker kişi statüsünde olduğu zorunlu askerlik sürecinde işlediği sırf askeri suç niteliğindeki suç sebebiyle bir şans daha tanınmalıdır. Ceza hukuku sistemimizde sadece askeri personelin gerçekleştirebileceği sırf askeri suçlar ve çocuk iken işlenen fiiller tekerrüre esas kabul edilmemektedir. Gerçekten, somut uyuşmazlıkta asker kişi olan ... ve benzeri durumdaki kişilerin işlediği fiiller diğer kasıtlı suçlara göre daha az tehlikelilik içermektedir. Çocukluk döneminde işlenen fiilleri bireyi damgalama, onu toplumdan uzaklaştırma sebebi olarak kabul etmemek gereklidir. Yine sadece asker kişilerin işledikleri ve askerlik hizmetinin özel şartlarından kaynaklanan bazı fiilleri de sanıklar aleyhine değerlendirmemek gereklidir. Kısacası, modern ceza hukukunun merkezinde en yüce değer olan insan bulunmakta olup; hapis cezasına başvurmaksızın mümkün olduğunca faili toplumla bütünleştirerek onu iyileştirme amaçlamalıdır.
Açıklanan sebeplerle, suç tarihinde asker kişi olan ... hakkında çocuk iken işlediği hırsızlık fiilinin yeni işlediği sırf askeri suç niteliğindeki bir fiilden dolayı hakkında erteleme kararı verilmesine engel olarak kabul edilemeyeceği düşüncesindeyim. Sonuç olarak belirtilen düşüncelerle, Sayın Çoğunluğun kanun yararına bozma talebinin kabulü ile hükmün bozulması yönündeki görüşüne katılamıyorum.” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.05.2019 tarih ve 102715 sayı ile;
“Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin koşulları değerlendiren Yargıtay Ceza Genel Kurulu 06.04.2010 tarih ve 71-76 sayılı kararında 'sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması' şartını değerlendirirken sanığın lehine olacak bir yorum getirmiştir. Anılan kararda, özetle;‘01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkûm edilen sanıklar yönünden, 5237 sayılı TCK’nın tekerrür hükümlerinin uygulanması için 58. maddesinde öngörülen sürelerin nazara alınması ve bu sürelerin geçmiş olduğu hâllerde önceki mahkûmiyetin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşularının değerlendirilmesi yönünden engel oluşturmayacağının kabulü ... ve hakkaniyete uygun olacağını’ vurgulamıştır. Bu çerçevede, 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkûm edilen sanıklar yönünden, 5237 sayılı TCK’da tekerrür hükümlerinin uygulanması için 58. maddesinde öngörülen sürelerin geçmiş olduğu hâller, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilmesinde olumsuz koşul olarak belirtilen engel bir neden olarak kabul edilemeyecektir.
Somut olayda; sanık ...'un, 03.04.2010 tarihinde işlediği hırsızlık suçu nedeniyle ... 4. Çocuk Mahkemesinde yargılandığı, yargılama sonucunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın 29.03.2012 tarihinde kesinleştiği, sanığın deneme süresi içerisinde askere gittiği ve 23.11.2014-07.05.2015 tarihleri arasında üzerine atılı firar suçunu işlediği anlaşılmıştır. Sanığın denetim süresi içinde işlediği firar suçunun 'sırf askeri suç' niteliğinde olduğunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu olan husus, denetim süresi içerisinde işlenen ikinci suçun ‘sırf askeri suç’ olması hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilmesinde önceki hırsızlık suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın CMK'nın 231/8. maddesi değerlendirilirken engel bir neden olarak kabul edilip edilmeyeceğinin belirlenmesine yöneliktir. Sırf askeri suçlar ile kasıtlı suç olarak tanımlanan diğer fiiller arasında esaslı farklılıklar bulunduğundan TCK’nın 58/4. maddesinde sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağı kuralı benimsenmiştir. Bu çerçevede kasıtlı bir suç işlemiş fail, ikinci kez işlenebilecek sırf askeri suç yönünden tehlikeli bir kişilik olarak kabul edilmemiş, başka bir ifadeyle, kasıtlı suç işleyen kişilerin, askeri bir suç işleyebilecekleri yönünde yasal bir tehlikelilik hâli öngörülmemiştir. Kanun koyucunun bu düşüncesinin, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.04.2010 tarihli ve 71-76 sayılı kararı ile birlikte değerlendirilmesi hâlinde, kasıtlı suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hâllerde, denetim süresi içinde işlenen sırf askeri suç yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi uygulanmasına engel oluşturmadığının kabulü hakkaniyete uygun olarak değerlendirilmelidir. Bu nedenle somut olayda da Yerel Mahkemece sanık ... hakkında firar suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi usul ve kanuna aykırı değildir.” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesince 28.05.2019 tarih, 29878-9108 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; çocuk yaşta işlenen hırsızlık suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleşmesinden sonra, denetim süresi içerisinde asker kişi olan sanık tarafından sırf askerî suç olarak kabul edilmesi gereken bir suç işlendiğinde, işlenen askerî suçtan verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
... ... 2. Zırhlı Tugay Mekanize Piyade Tabur Muhabere Destek Bölük Komutanlığı emrinde askerlik görevini yapan sanığın ... ... Komutanlığı Askeri Cezaevi Müdürlüğünde 20.11.2014 tarihinde tahliye edildikten sonra ... Askerlik Şubesine götürüldüğü, sanığın bir gün yol süresi verilerek birliğine sevk edildiği, 22.11.2014 tarihinde saat 23.59'a kadar birliğine katılması gerekirken katılmadığı, bir süre firarda kalan sanığın 07.05.2015 tarihinde sivil yaşamında işlediği bir suçtan tutuklanarak ... Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna kapatıldığı, sanığın bu suretle 23.11.2014-07.05.2015 tarihleri arasında firar suçunu işlemesi nedeniyle Kara Kuvvetleri Komutanlığı (Kapatılan) 1. ... Komutanlığı Askeri Savcılığının 21.05.2015 tarihli ve 277-236 sayılı iddianamesi ile açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda Kara Kuvvetleri Komutanlığı (Kapatılan) 1. ... Komutanlığı Askeri Mahkemesince 10.09.2015 tarih ve 284-294 sayı ile;
'...Sanık hakkında elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle hırsızlık suçundan ötürü üç yıl hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiştir. Bu karar 29.03.2012 tarihinde kesinleşmiştir. Sanık üç yıllık denetim süresi içinde herhangi bir suç işlememiş, daha sonra 07.05.2015 tarihinde firar suçunu işlemiştir (somut olayımızda firar suçundaki temadinin kesildiği tarih 07.05.2015 olduğundan firar suçu 07.05.2015 tarihinde işlenmiş kabul edileceğinden sanık üç yıllık denetim süresi içerisinde herhangi bir suç işlemediği anlaşılacaktır). Sanığın işlediği firar suçu üç yıllık denetim süresi içerisinde işlenmediğinden ötürü hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel bir durum bulunmamaktadır.
Sanığın daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, ayrıca suçun işlenmesiyle kamunun iade edilmesi veya giderilmesi gereken bir zararının bulunmaması, sanığın kabulünün de olması...' şeklindeki gerekçelerle sanığın 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 66/1-a ve TCK'nın 62/1. maddeleri gereğince 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hükmün CMK'nın 231/5. maddesi gereğince açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve itiraz edilmeksizin 07.10.2015 tarihinde kesinleştiği,
Kara Kuvvetleri Komutanlığı (Kapatılan) 1. ... Komutanlığı Askeri Mahkemesince 10.09.2015 tarih ve 284-294 sayı ile verilen karara karşı ... Bakanlığınca sanığın dosya içerisinde bulunan adli sicil kaydında daha önce işlemiş olduğu suç nedeniyle, ... 4. Çocuk Mahkemesinin 03.04.2010 tarihli ve 2010/661 esas, 2011/1211 sayılı kararı ile verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kaydın bulunduğu, yargılamaya konu suçun ise anılan kararın denetim süresinde işlendiği cihetle, 5271 sayılı Kanun’un 231/8. maddesi uyarınca, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemeyeceğinden bahisle kanun yararına bozma talebinde bulunulduğu,
Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesince 16.01.2019 tarih ve 8578-203 sayı ile; kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülerek Kara Kuvvetleri Komutanlığı (Kapatılan) 1. ... Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 10.09.2015 tarihli ve 284-294 sayılı kararının CMK’nın 309/4. maddesi uyarınca bozulmasına ve müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince yerine getirilmesine karar verildiği,
Sanığın 03.04.2010 tarihinde işlediği elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle hırsızlık suçundan ... 4. Çocuk Mahkemesince 22.12.2011 tarih ve 661-1211 sayı ile; TCK'nın 142/2-b, 35/2,31/3 ve 62. maddeleri gereğince 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hükmün CMK'nın 231/5 ve Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesi gereğince açıklanmasının geri bırakılmasına ve 3 yıl süreyle denetim süresine tabi tutulmasına karar verildiği ve itiraz edilmeksizin 29.03.2012 tarihinde kesinleştiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi bakımından, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu üzerinde durulmalıdır.
5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinde düzenlenen ve Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 tarihli ve 346–25 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıkça belirtildiği üzere; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, kamu davasının 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile Devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Bahse konu kurumun yargılama yasasında düzenlenmiş olması da onun bu karma niteliğini değiştirmeyecektir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanun'un 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanun'un 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 5728 sayılı Kanun’un 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 6008 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle maddenin 6. fıkrasının sonuna 'Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.' cümlesi, 6545 sayılı Kanun'un 72. maddesiyle de maddenin 8. fıkrasına 'Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.' cümlesi eklenmiştir.
5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanunlar ile 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
1) Suça ilişkin olarak;
a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b- Suçun Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2) Sanığa ilişkin olarak;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması,
b- Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması,
c- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
d- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
e- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve on sekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin objektif şartlarından biri, sanığın suç tarihinden önce kasıtlı bir suçtan cezalandırılmamış olmasıdır. Daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmakla birlikte adli sicilden silinme şartları oluşmuş mahkûmiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kanuni engel oluşturmayacak, ancak bu durum, sanığın suç işleme hususundaki eğilimini belirleme yönünden mahkemece değerlendirmeye tabi tutulabilecektir.
Öte yandan 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin 8. fıkrasına, 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 72. maddesi ile eklenen ve objektif şartlardan biri olarak getirilen düzenleme ile de sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması gerekmektedir.
6545 sayılı Kanun'un 72. maddesinin gerekçesinde; 'Maddeyle, Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin sekizinci fıkrasında değişiklik yapmak suretiyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde sanığın tâbi tutulacağı denetim süresi içinde sanık hakkında bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği düzenlenmektedir.
Söz konusu maddenin uygulamasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanıklar hakkında işledikleri diğer suçlardan dolayı da birçok kez hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği görülmektedir. Yapılması öngörülen değişiklikle, bu uygulamaya son verilmesi ve denetim süresi içinde sanık hakkında bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilememesi amaçlanmaktadır. Kişinin işlediği ikinci suçun denetim süresi içinde işlenip işlenmediğinin önemi bulunmamaktadır. Daha önceden işlenen suçlar bakımından da bu yasak uygulanacaktır.' ifadelere yer verilmiş olup kişinin işlediği ikinci suçun denetim süresi içinde işlenip işlenmediğinin önemi bulunmadığı, daha önceden işlenen suçlar bakımından da bu yasağın uygulanacağı kabul edilmiştir. Ancak sanık aleyhine sonuçlar doğuran bu düzenlemenin yürürlük tarihi olan 28.06.2014 tarihinden önce işlenen suçlar hakkında uygulanmaması gerekmektedir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 04.02.2021 tarihli ve 212-27 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Kanun koyucu önceden işlenen ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu olan suçun taksirle veya kastla işlenip işlenmediğine göre bir ayrıma gitmemiştir. Kanun koyucu burada hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu olan ilk suçu değil, denetim süresinde işlenen suçu nazara almış ve ilk suçun niteliğini (taksirli veya kasıtlı suç olup olmamasını) dikkate almamıştır. Denetim süresi içinde işlenen suçun kasıtlı suç olmasını yeterli görmüştür. Böylelikle önceden taksirli suç işleyen sanıklar ile üst üste iki kez kasıtlı suç işleyen sanıklar aynı şekilde değerlendirilecektir (Akif Yıldırım, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Seçkin Yayınevi, 1. Baskı, ..., 2018, s. 284-285).
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi için aranan objektif şartlardan bir diğeri ise suçun işlenmesiyle mağdurun ya da kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesidir. Burada kastedilen maddi zarar olup manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından giderilmesi gerekmeyip sanık adına ancak onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından tazmin, aynen iade veya eski hâle getirme suretiyle karşılanması da mümkündür. Suçun işlenmesiyle herhangi bir zararın doğmadığı ya da zarar doğurmaya elverişli olmayan suçlar yönünden ise bu şart aranmayacaktır.
Diğer taraftan 5271 sayılı CMK’nın 231/6-b maddesindeki 'Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması...' şeklindeki düzenleme ile kanun koyucu, suça ve faile ilişkin tüm objektif şartları taşıyan herkes için mutlak surette hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini kabul etmeyip hâkime belirli ölçüler içerisinde bir takdir hakkı tanımıştır. Ancak, sanığın yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususundaki değerlendirmenin dosya içeriğine uygun, kanuni ve yeterli gerekçe içermesi ve bu gerekçenin hükümde yer alan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi, ertelenmesi ve takdiri indirim uygulamalarında dayanılan gerekçe ile çelişmemesi gerekir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına ilişkin bir değerlendirme yapılması için, yargılamanın herhangi bir süjesinin talepte bulunması şart değildir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartlarının varlığı hâlinde, 6008 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce resen, bu değişiklikten sonra ise sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması hâlinde mahkemece diğer kişiselleştirme hükümleri olan seçenek yaptırımlara çevirme ve ertelemeden önce değerlendirilmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulması için askerî suç, sırf askerî suç ve firar suçu üzerinde durulacaktır.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun “Askeri cürüm ve kabahat” başlıklı 1. maddesi;
'Türk Ceza Kanununa göre cürümler ve cezalar hakkında umumi suretle cari olan esaslar bu kanunda hilafı yazılı olmadıkça askeri cürümler ve cezalar hakkında da tatbik olunur.
1- Bu kanunun ölüm, ağır hapis ve hapis cezalariyle cezalandırdığı suçlar askeri cürümlerdir.
2- Bu kanunun kısa hapis cezasiyle cezalandırdığı suçlar askeri kabahatlerdir.' şeklinde düzenlenmiş olup TCK'da düzenlenen genel hükümlerin aksi belirtilmedikçe askerî suçlar ve cezalar için de uygulanabileceği kabul edilerek askerî suç ve kabahat ayrımına yer verildiği anlaşılmaktadır.
“Askerlerin askeri olmayan suçları” başlıklı 2. maddesinde; askerî şahısların askerî olmayan suçları için Türk Ceza Kanunu hükümlerinin tatbik olunacağı belirtilmiş, “Askeri şahıslar” başlıklı 3. maddesinde ise askerî şahısların; mareşalden asteğmene kadar subaylar, astsubaylar, Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ile askerî öğrencilerden oluştuğu kabul edilmiştir.
1632 sayılı Kanun’un 1 ve 2. maddelerinde “askerî suçlar” ve “askerî olmayan suçlar” ayrımı yapılmıştır. Ayrıca mevzuatımızda askerî suç ve sırf askerî suç kavramlarının kullanıldığı ve kavramlara bağlanan birçok sonuç bulunduğu görülmektedir.
Askerî suçun tanımı 1632 sayılı Kanun'da tam olarak yapılmadığı dönemde öğretide ve yargı kararlarında kabul edilen genel bir tanım ortaya konulmuştur. Prof. Dr. Sahir Erman'ın Askeri Ceza Hukuku isimli eserinde ortaya çıkan bu tanıma göre; 'Sadece asker kişiler tarafından işlenmesi mümkün olup da, TCK'da kısmen veya tamamen öngörülmeyen ve askeri bir hizmet veya görevin ihlalini ifade eden suçlarla, bu nitelikte olmamakla beraber askerî bir menfaati koruma maksadını güden ve AsCK tarafından öngörülen veya yapılan atıf dolayısı ile bu kanunun uygulama alanına giren suçlar' askerî suçlardır.
Uyuşmazlık Mahkemesi’nin ve Askeri Yargıtay’ın kararlarında 1632 sayılı Kanun’da yer alan bu dar tanımla yetinilmeyerek askerî suç;
“a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanunu’nda yazılı olan, başka bir anlatımla, Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza yasası ile cezalandırılmayan suçlar,
b) Unsurları kısmen Askeri Ceza Kanunu’nda kısmen diğer ceza yasalarında gösterilen suçlar,
c) Türk Ceza Kanunu’na atıf suretiyle askeri suç haline dönüştürülen suçlar, olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir.” şeklinde tarif edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi de 14.3.2019 tarihli ve 161-13 sayılı kararında askerî suçları; “…askerî bir yararı koruma amacı güden ve Askeri Ceza Kanunu tarafından öngörülen veya yapılan atıf dolayısıyla bu Kanun’un uygulama alanına giren suçlardır.” şeklinde tanımlamaktadır.
Sırf askerî suçlar ise sadece asker kişi sıfatını taşıyanlar tarafından işlenebilen, kısmen yahut tamamen başka bir kanunda suç olarak düzenlenmemiş, askerî bir hizmet veya görevin ihlalini ifade eden suçlar olarak tarif edilmektedir. Anayasa Mahkemesi de yukarıda belirtilen kararında sırf askerî suçları 'yalnızca asker şahıslar tarafından askerî bir hizmet veya görevin ihlali suretiyle işlenebilen ve unsurlarının tamamı Askeri Ceza Kanunu’nda düzenlenen suçlar' şeklinde tanımlamıştır.
Bu bağlamda sırf askerî suçtan söz edebilmek için;
1- Failin askerî şahıs olması,
2- Eylemin askerî bir hizmet veya görevin ihlalini ifade etmesi,
3- Eylemin kısmen veya tamamen başka bir Kanunda suç olarak öngörülmemiş olması gerekmektedir. Öğretide de sırf askerî suçlar için aynı şartlar kabul edilmiştir (Olgun Değirmenci, Askerî Ceza ve Disiplin Hukuku, Seçkin Yayınevi, 3. Baskı, ..., 2016, s. 121-123).
Öğreti ve içtihatlarla şekillenen askerî suçlar ile sırf askerî suçlara ilişkin olarak bugüne kadar yapılan tanımlamalardan sonra Kanun koyucu yeni bir düzenleme yaparak bir çerçeve çizip bu ibarelerin sınırını belirlemiştir. Bu bağlamda 30.06.2021 tarihli ve 31527 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7329 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile 1632 sayılı Kanun'a eklenen 'Askerî suçlar ile sırf askerî suçlar' başlıklı ek 11. maddesi;
'Bu Kanunda düzenlenen suçlar ile asker kişilerin askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlar, askerî suçtur.
Bu Kanunda düzenlenen ve asker kişiler tarafından işlenen 60 ıncı, 62 nci, 65 inci, 66 ncı, 67 nci, 68 inci, 70 inci, 79 uncu, 81 inci, 82 nci, 85 inci, 87 nci, 88 inci, 89 uncu, 90 ıncı, 91 inci, 97 nci, 98 inci, 100 üncü, 101 inci, 102 nci ve 136 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar, sırf askerî suçtur.' şeklinde düzenlenmiş olup askerî suç; 1632 sayılı Kanun'da düzenlenen suçlar ile asker kişilerin askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlar olarak tanımlanmıştır. 1632 sayılı Kanun'da düzenlenen ve asker kişiler tarafından işlenen; söz vererek tahliye olunan harb esirleri (60. md.), müstahkem bir mevkii veya kendi mevkiini veya kendisini veya bir gemiyi, bir tayyareyi düşmana teslim eden kumandanların cezası (62. md.), vazife ve memuriyete gitmemek (65. md.), firar (66. md.), yabancı memlekete firar (67. md.), mehil içinde yakalananların cezası (68. md.), sözleşerek firar (70. md.), kendisini askerliğe elverişsiz hâle getirmek (79. md.), askerlikten kurtulmak için hile yapmak (81. md.), amir veya üstü tehdit (82. md.), amir veya üste hakaret (85. md.), emre itaatsizlikte ısrar (87. md.), toplu asker karşısında veya hizmetten savuşmak için veya silahlı iken yapılan itaatsizliğin cezaları (88. md.), büyük zararlar veren itaatsizliğin cezaları (89. md.), amire veya üste mukavemet (90. md.), amire veya üste fiilen taarruz suçu (91. md.), fesat (97. md.), fesadı haber vermemek (98. md.), askerî isyan (100. md.), askerî isyanda önayak olmak (101. md.), düşman karşısında askerî isyan (102. md.) ve mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek (136. md.) suçlarının ise sırf askerî suçlar olduğu belirtilmiştir.
Anılan suçların; askerî disiplini korumak ve sürdürmek, ... ile disiplin arasında denge sağlamak, adil ve sürekli bir disiplin düzeni oluşturmak amacıyla ihdas edildiği, başka bir ifadeyle sırf askerî suçların, askerî disiplini korumak ve sürdürmek ile askerî hizmete veya göreve bağlı olan kamusal menfaatin korunması amacıyla öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
1632 sayılı Kanun'un 'Firar ve cezası' başlıklı 66. maddesi;
'1) Aşağıda yazılı askeri şahıslar bir yıldan üç yıla kadar hapsolunur:
a) Kıt'asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşanlar,
b) Kıt'asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrı-lanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler,
2) Aşağıda yazılı hallerde hapis cezası iki yıldan aşağı olamaz.
a) Suçlu, silah, mühimmat ve bunların teçhizat veya nakil vasıtalarından ve hayvanlardan birini veya ... hizmetine tahsis edilen herhangi bir şeyi beraberinde götürmüş ise;
b) Suçlu hizmet yaparken kaçmış ise;
c) Suçlu mükerrir ise;
3) Seferberlikte bu maddede yazılı mehiller yarıya indirilir.' şeklinde düzenlenmiş olup firar suçu ile korunan hukuki yarar Türk Silahlı Kuvvetlerinin bütünlüğü, disiplini ve askerî şahısların askerlik hizmetine olan sadakatidir. Söz konusu suç ile askerî sadakat vazifesinin ihlalinin önlenmesi, hizmet ve vazifenin devamlılığı korunmaktadır. Firar suçu, sırf askerî suç olması nedeniyle sadece asker kişiler tarafından işlenebilen bir suç tipidir. Bu suç kasten işlenen bir suçtur.
Öte yandan firar suçu mütemadi bir suçtur. Mütemadi suçlarda temadi eden husus netice olmayıp fiilin icrasıdır. Mütemadi suçlarda, hukuka aykırı durumun ortaya çıkmasına ve sürmesine hizmet eden bütün hareketler kural olarak hukuki anlamda tek bir fiil kabul edilir. 1632 sayılı Kanun'un 66. maddesinde belirtilen sürelerin geçmesi ile suç tamamlanmış ancak bitmemiştir. Suçun bitmesi için temadinin kendiliğinden gelme veya yakalanma ile kesilmesi gereklidir (Olgun Değirmenci, Askerî Ceza ve Disiplin Hukuku, Seçkin Yayınevi, 3. Baskı, ..., 2016, s. 286).
'Sırf askerî suç' ibaresine CMK'da yer verilmediği ancak TCK'nın 'Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular' başlıklı 58. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan 'Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz.' şeklindeki düzenlemede yer verildiği anlaşılmaktadır. Bu düzenleme ile sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmayacağı kabul edilmiştir. 1632 sayılı Kanun'un 42. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen tekerrür hükümlerinin uygulanması; 'Bir cürüm işleyenin mükerir sayılması ve bu kanunun o suretle gösterdiği hükümlerin ve cezaların tatbik edilmesi, suçlunun askeri bir cürümden dolayı bir Türk askeri mahkemesinde mahkum olarak ceza gördükten sonra aynı askeri cürmü tekrar yapmasına bağlıdır.'
Diğer taraftan 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 5/1-a maddesine göre sırf askerî suçlara ilişkin mahkûmiyet hükümleri adli sicile kaydedilemeyecektir. Sırf askerî suçlar bakımından erteleme, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırıma çevirme ve ön ödeme gibi kurumlara ilişkin sınırlayıcı özel düzenlemeler getirildiği veya bu kurumların uygulanmasının tamamen yasaklandığı anlaşılmış ise de bu hususlara ilişkin Anayasa Mahkemesinin kararları ve kanuni düzenlemelere uyuşmazlık konusunun hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile sınırlı olması sebebiyle yer verilmemiştir.
Bu aşamada sırf askerî suçlar ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması arasındaki ilişki üzerinde durulacaktır.
Askerî suçlar açısından bir istisna getirilmediği için, başlangıçta hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamına giren tüm askerî suçlar açısından CMK’nın 231. maddesi uygulama alanı bulmuştur. Ancak 26.02.2008 tarihli ve 5739 sayılı Kanun ile 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'na eklenen ek 10. maddenin ikinci fıkrası; 'Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş ila ondördüncü fıkraları uygulanmaz.' şeklinde düzenlenmiş olup askerî suçlar hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun kapsamı dışına çıkarılmıştır. 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 80-16 sayılı kararı ile anılan hüküm Anayasa'ya aykırı görülerek iptal edilmiştir. Kanun Koyucu tarafından Anayasa Mahkemesinin iptal kararındaki gerekçeler dikkate alınarak, 14.07.2016 tarihli ve 29770 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 23.06.2016 tarihli ve 6722 sayılı Kanun ile 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'na eklenen ek 4. madde;
'5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, aşağıdaki hâller hariç askeri suç ve cezalar hakkında da uygulanır:
A) Sırf askeri bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla süreli hapis cezasına hükmedilmesi.
B) Fiilin, disiplini ağır şekilde ihlal etmesi veya birliğin güvenliğini tehlikeye düşürmesi ya da birliğin muharebe hazırlığını veya etkinliğini zafiyete uğratması ya da büyük bir zarar meydana getirmesi.
C) Fiilin savaş veya seferberlikte işlenmesi.' şeklinde düzenlenerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu askerî suçlar açısından yeniden kaleme alınmıştır. Bu düzenlemeye göre kural olarak CMK’nın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, askerî suçlar hakkında da uygulanacaktır. Ancak, sırf askerî bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla süreli hapis cezasına hükmedilmesi veya fiilin, disiplini ağır şekilde ihlal etmesi veya birliğin güvenliğini tehlikeye düşürmesi ya da birliğin muharebe hazırlığını veya etkinliğini zafiyete uğratması ya da büyük bir zarar meydana getirmesi yahut fiilin savaş veya seferberlikte işlenmesi hâllerinde mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyecektir.
10.04.2019 tarihli ve 30741 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.03.2019 tarih ve 161-13 sayı ile; 353 sayılı Kanun'un ek 4. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinde yer alan 'A) Sırf askeri bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla süreli hapis cezasına hükmedilmesi.' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna yönelik itirazın '...Ayrıca sırf askerî suçun tanımı mevzuatta yer almamakla birlikte söz konusu suçların tanımı ve kapsamı yargı içtihatları ile açıklığa kavuşturulmuş olduğundan kural belirsiz değildir.
Sırf askerî suçun konusunu oluşturan fiiller ile bu kapsam dışında kalan suçların konularını oluşturan fiillerin nitelikleri farklı olduğu gibi bu fiillerin suç olarak kabul edilmesi suretiyle korunmak istenen hukuki menfaatler de farklıdır. Sırf askerî suçların öngörülmesi ile korunmak istenen menfaat, diğer suçlardan farklı olarak esas itibarıyla askerî hizmete bağlı olan kamusal bir menfaattir. Sırf askerî suçların faillerinin yalnızca asker kişiler olabilmesi de bu suçları diğer suçlardan farklı kılan bir diğer husustur. Suçun konusu olan fiillerin niteliği, faillerinin hukuki konumu ve bu düzenlemeler ile korunmak istenen hukuki menfaatlerin farklılığı gözetildiğinde sırf askerî suçların faillerinin diğer suçların failleri ile aynı hukuki konumda bulunmadıkları, bu itibarla farklı kurallara tabi tutulmalarında eşitlik ilkesine aykırılık bulunmadığı açıktır.' şeklindeki gerekçelerle reddine karar verilmiştir.
30.06.2021 tarihli ve 31527 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7329 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile 353 sayılı Kanun ilga edilmiş ve 7. maddesi ile 1632 sayılı Kanun'a eklenen 'Hükmün açıklanmasının geri bırakılması' başlıklı ek 17. maddesi;
'4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, aşağıdaki hâller hariç askerî suç ve cezalar hakkında da uygulanır:
A) Sırf askerî bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla süreli hapis cezasına hükmedilmesi.
B) Fiilin, disiplini ağır şekilde ihlal etmesi veya birliğin güvenliğini tehlikeye düşürmesi ya da birliğin muharebe hazırlığını veya etkinliğini zafiyete uğratması ya da büyük bir zarar meydana getirmesi.
C) Fiilin savaş veya seferberlikte işlenmesi.' şeklinde düzenlenerek mülga 353 sayılı Kanun'un ek 4. maddesiyle aynı biçimde yeniden kaleme alınmıştır. Böylece 353 sayılı Kanun'un ek 4. maddesinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren sırf askerî bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla süreli hapis cezasına hükmedilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın 03.04.2010 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan ... 4. Çocuk Mahkemesince 22.12.2011 tarih ve 661-1211 sayı ile; TCK'nın 142/2-b, 35/2, 31/3 ve 62. maddeleri gereğince 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hükmün CMK'nın 231/5 ve Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesi gereğince açıklanmasının geri bırakılmasına ve 3 yıl süreyle denetim süresine tabi tutulmasına karar verildiği ve itiraz edilmeksizin 29.03.2012 tarihinde kesinleştiği, ... ... 2. Zırhlı Tugay Mekanize Piyade Tabur Muhabere Destek Bölük Komutanlığı emrinde askerlik görevini yapan sanığın ... ... Komutanlığı Askeri Cezaevi Müdürlüğünde 20.11.2014 tarihinde tahliye edildikten sonra ... Askerlik Şubesine götürüldüğü, sanığın bir gün yol süresi verilerek birliğine sevk edildiği, 22.11.2014 tarihinde saat 23.59'a kadar birliğine katılması gerekirken katılmadığı, bir süre firarda kalan sanığın 07.05.2015 tarihinde sivil yaşamında işlediği bir suçtan tutuklanarak ... Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna kapatıldığı, sanığın bu suretle 23.11.2014-07.05.2015 tarihleri arasında firar suçunu işlemesi nedeniyle 1632 sayılı Kanun'un 66/1-a ve TCK'nın 62/1. maddeleri gereğince 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hükmün CMK'nın 231/5. maddesi gereğince açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve itiraz edilmeksizin 07.10.2015 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Suç ve karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre sırf askerî suçlardan olan firar suçu bakımından CMK’nın 231. maddesinde yer alan şartları taşımak kaydıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin mümkün olduğu, firar suçunun tamamlandığı tarihin sanığın çocukken işlediği hırsızlık suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın kesinleşmesinden sonra denetim süresi içerisinde bulunduğu hususları dikkate alınarak yapılan incelemede;
Sanık tarafından işlendiği kabul edilen 1632 sayılı Kanun’un 66/1-a maddesinde düzenlenen firar suçunun adi suçlardan farklı, kendine özgü nitelik taşıyan ve özel düzenlemeler öngören sırf askerî suçlardan sayıldığı açık ise de CMK’nın 231. maddesinin sekizinci fıkrasının son cümlesinde; önceden işlenen ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu olan ilk suçun vasfına (örneğin adi veya askerî suç olup olmadığına), taksirle veya kastla ya da çocuk yaşta işlenip işlenmediğine göre bir ayrıma gidilmemesi, hangi suçtan dolayı verilmiş olursa olsun hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu ilk suça ilişkin denetim süresi içerisinde bulunulmasının ve denetim süresinde işlenen ikinci suçun kasıtlı suç olmasının yeterli görülmesi, sırf askerî suçlardan olan firar suçunun da kasıtlı suçlardan olması, adi veya askerî suç olup olmadığı bakımından ikinci suçun vasfına ilişkin sınırlama getirilmemesi, CMK’nın 231/8. maddesinin sırf askerî suçlar bakımından istisnai bir durum arz etmemesi ve TCK’nın 58/4. maddesinde yer alan sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağına ilişkin hüküm kadar açık bir düzenlemeye hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunda yer verilmemesi hususları bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde; çocuk yaşta işlenen hırsızlık suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleşmesinden sonra, denetim süresi içerisinde asker kişi olan sanık tarafından sırf askerî suç olarak kabul edilmesi gereken bir suç işlendiğinde, işlenen askerî suçtan verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin CMK’nın 231/8. maddesi uyarınca mümkün olmadığı ve bu bağlamda Özel Dairece verilen kanun yararına bozma kararının usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla; haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.10.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
