16. Ceza Dairesi 2019/7997 E. , 2019/8034 K.
Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.03.2018 tarih ve 2017/27 - 2018/40 sayılı kararı
Suç : Anayasayı ihlal, Türkiye Büyük Millet Meclisini
ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti
Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Silahlı terör
örgütüne üye olmak, Silahlı terör örgütüne üye
olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, Silahlı terör
örgütüne yardım etme
Hüküm : I-Sanık ... hakkında;
1-TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın
53, 58/9 yollamasıyla 58/6, 63 maddeleri gereğince
mahkumiyeti,
2-Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya
teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan
kaldırmaya teşebbüs, silahlı terör örgütüne üye olmak
suçlarından karar verilmesine yer olmadığına dair
istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddi,
II-Sanıklar ..., ... ve ...
hakkında ayrı ayrı;
1-TCK'nın 220/7 delaletiyle 314/2, 220/7-son cümle,
3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62/1, 53, 63
maddeleri gereğince mahkumiyetlerine,
2-Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs,
Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya
teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan
kaldırmaya teşebbüs suçlarından beraatlerine dair
istinaf başvurularının esastan reddi,
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ;
Sanık ... müdafiinin duruşma talebinin ceza süresi yönünden yasal şartları oluşmadığından, sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin ise İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca REDDİNE;
I-A-Katılan ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Sanıklara müsnet Anayasal düzeni kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma, örgüt adına suç işleme ve örgüte yardım etme suçlarının niteliği itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmayan Milli Savunma Bakanlığının davaya katılmasına ilişkin verilen karar hukuki değerden yoksun olup hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden,
B-Sanıklara müsnet silahlı terör örgütüne üye olma, örgüt adına suç işleme ve örgüte yardım etme suçlarından kurulan hükümler yönünden katılanlar Türkiye Büyük Millet Meclisi ve T.C. Cumhurbaşkanlığı vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Sanıklara müsnet silahlı terör örgütüne üye olma, örgüt adına suç işleme ve örgüte yardım etme suçlarının niteliği itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmayan T.C. Cumhurbaşkanlığı, Türkiye Büyük Millet Meclisinin davaya katılmasına ilişkin verilen karar hukuki değerden yoksun olup hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden temyiz istemlerinin CMK 296/1. maddesi gereğince REDDİNE,
II-Sanıklar hakkında Anayasayı ihlal, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarından kurulan hükümlere yönelik olarak katılanlar Türkiye Büyük Millet Meclisi ve T.C. Cumhurbaşkanlığı vekillerinin, bu suçlar yanında ayrıca silahlı terör örgütüne üye olma ve örgüte yardım etme suçlarından kurulan hükümlere yönelik olarak sanık ve müdafilerinin temyiz taleplerinin incelemesinde;
Temyizin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere:
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.
Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.
Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında 'doğrudan fail' olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.
TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).
Fakat Anayasasının 137/3, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/4 ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B maddeleri, TCK'nın 30. maddesi bağlamında birlikte değerlendirildiğinde, askeri bir hizmete ilişkin olmak kaydıyla mutlak itaat kuralı gereğince konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesi halinde de hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata kurumunun olaysal olarak değerlendirilmesi ve şartları oluştuğunda uygulanması mümkündür.
Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay ve bu çerçevede yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında sanıkların hukuki durumunun değerlendirilmesine gelince;
Ankara'dan gelen bazı subayların da katılımı ile İstanbul 2. Zırhlı Tugay Komutanlığında 13.07.2016 günü örgütsel faaliyet kapsamında icra olunacak darbe girişimi sırasında kimlerin hangi rolleri üstleneceği konusunda gizli toplantılar yapılmıştır.
Olay tarihinde sanık ...'ın Maltepe'de bulunan 2. Zırhlı Tugay Komutanlığı Mekanize Piyade Taburu 3. Mekanize Piyade Bölüğünde bölük komutan vekili olarak üsteğmen rütbesi ile, sanık ... ve ...'in uzman çavuş, sanık ...'nin ise sözleşmeli uzman onbaşı olarak görev yaptıkları, kurmay başkanı eski tabur komutanı Kurmay Yarbay...’nın 14.07.2016 günü saat 16:45'te tüm bölük komutanları ile bir toplantı yaptığı, bu toplantıda...'nın 16.07.2016 Cumartesi günü harbe hazırlık denetlemesi nedeniyle 1. Ordudan bir heyetin Tugaya gelerek denetleme yapacağını, ayrıca büyük bir terör saldırısı istihbaratı olduğunu söyleyip denetleme sebebiyle tüm bölüklerden belli sayıda araç ve asker hazırlamaları, sanık ...’a da 6 GZPT (Geliştirilmiş Zırhlı Personel Taşıyıcısı) ve 6 manga hazırlanması ile oluşturulan listelerin saat 20:30'a kadar kendisine verilmesi talimatını verdiği, akşam saatlerinde sanık ...’ın talep edilen 6 mangaya ait listeyi hazırladığı, 15.07.2016 günü...'nın saat 15:30'da 2. Mekanize Piyade Bölüğünün komuta kamelyasında bir önceki gece kendisine teslim edilen listelerle birlikte toplanılmasını istediği, burada bir iki saat içerisinde hazırlanan listeler doğrultusunda birlikleri kendi içtima alanlarında denetleyeceğini ifade ettiği, saat 18:30 sularında...’nın 1. ve 2. bölük denetlemesini bitirdikten sonra en son olarak sanık ...’ın bölüğünün malzeme ve araçlarını kontrol ettiği, daha sonra saat 20:30 sıralarında alarm verilmesi üzerine mangaların ve araçların hazır hale getirildiği, sanık ... ile piyade üsteğmen... ve piyade üsteğmen ...'ın tugay binasının önünde toplandığı, Fatih Karakaya'nın kendilerine İstanbul'da terör saldırısı olacağına yönelik çok sayıda ikaz mesajı geldiğini belirtip buna yönelik tedbir alınacağını söyleyerek sanık ...’a 2 aracını personeli ile birlikte piyade üsteğmen...'in emrine verme talimatını verip cephanelik bölgesine gidilmesi ile görev yerlerini orada söyleyeceğini ifade ettiği, bunun üzerine sanık ...’ın piyade uzman çavuş Kadir Uyar'a 2 GZPT ve personeliyle birlikte piyade üsteğmen...'in emrine gireceğini ilettiği, geri kalan personel ve araçların cephaneliğe gideceğini ifade ettiği, cephanelikte kamyon araç içerisinden resmi kayıt yapılmaksızın mühimmat dağıtılmakta olduğu, bu dağıtıma...'nın nezaret ettiği, sanık ...’ın da emrindeki araçlara mühimmat aldırıp yüklettiği, burada...'nın sanık ...'a Fenerbahçe Orduevine terör saldırısı olabileceğinden bahisle buranın emniyetini alacağı emrini verdiği,
Bunun üzerine 15.07.2016 günü saat 22:18:31 sıralarında askeri araç ve personelin 2. Zırhlı Tugay Komutanlığının konuşlu olarak bulunduğu General Nurettin Baransel Kışlasının ana nizamiye kapısından dışarıya yazılı görev emri olmaksızın çıkış yapmaya başladıkları, son zırhlı aracın saat 23:01:00 sıralarında nizamiye kapısından çıkış yaptığı, 2. Zırhlı Tugay Komutanlığında görevli sanıklar ..., ..., ..., ... ve 36’sı er olmak üzere toplam 40 askeri personelin 4 ayrı GZPT ile Fenerbahçe Orduevine sevk edildikleri, tugaydan sevk edilen tüm araçlar karışık bir vaziyette çıkış yaptıklarından sanıkların sevk edildikleri araçların tam olarak saat kaçta çıktıklarının tespit edilemediği,
Sanıkların saat 22.58 sıralarında Fenerbahçe Orduevinin bulunduğu caddeye geldikleri, zırhlı araçları orduevi girişinin önüne çektikleri, bu sırada orduevinde görevli personelin nizamiyeden dışarı çıkarak sanık ... ile konuşmaya başladıkları, sanığa ne amaçla geldiklerini sorduklarında sanığın orduevine saldırı olacağı istihbaratı olduğunu, bu sebeple orduevinin güvenliğini almak amacıyla 2. Zırhlı Tugay Komutanlığından Kurmay Yarbay... tarafından verilen emir üzerine geldiklerini belirttiği, bu sırada bir kısım er olan sanıkların emir üzerine araçlardan dışarıya silahlı vaziyette çıkarak araçların yanında orduevi önünde tertibat almaya başladıkları, orduevi personelinin 1. Ordu Karargahını arayarak araçların neden gönderildiğini öğrenmeye çalıştıkları sırada sanık ...'ın orduevi nizamiyesi önünde araçları ve askerleri konuşlandırarak giriş ve çıkışları kontrol altına almaya çalıştığı, sanık ...'i de orduevinin sahil kısmında balıkçı barınaklarının bulunduğu bölgeye emrinde bulunan askerler ile gönderdiği, sanık ...’in burada askerlerini mevzilendirip balıkçı barınaklarında bulunan televizyondan darbe girişimine dair yayınları ve haberleri izlemeye başladığı, sanık ...'ın olay tarihinde Tugay Komutan yardımcısı olan ve darbe kalkışmasında Anadolu yakasında görevlendirilen askerlerin sevk edilmesini sağlayan Mehmet Kapan isimli şahıs ile 16.07.2016 günü saat 00.27.45 sıralarında 17 saniyelik bir görüşme, yine olay tarihinde Tugay Komutanlığı Kurmay yardımcısı olan ve Anadolu yakasında görevlendirilen askerlerin sevk edilmesini sağlayan... ile 16.07.2016 günü saat 02:08:51, 02:35:59, 03:02:44, 03:10:12, 03:11:17 sıralarında 5 adet görüşme gerçekleştirdiği, darbe kalkışmasında Acıbadem-Türk Telekom binasını kontrol altına almakla görevlendirilen ve yaşanan olaylar sonrası ölen ... Karabekir isimli şahsın kullandığı telefon hattı ile 15/07/2016 günü saat 22:26:52 ve 23:19:09 ile 16.07.2016 günü saat 03:08:05 ve 05:12:04 sıralarında 4 adet görüşme gerçekleştirdiği, darbe kalkışmasında toplantılar icra eden Murat Yanık isimli şahsın kullandığı telefon hattı ile 16.07.2016 günü saat 02:24:20'de bir defa görüşmesinin bulunduğu, sanığa ait dijital materyaller üzerinde yapılan inceleme sonucunda kullanmakta olduğu GSM hattı ile dahil olduğu ''TB NÖB SB'' isimli whatsapp grubunda sanığın telefon rehberine ''Murat Utgm'' şeklinde kayıtlı şahsın 15.07.2016 günü saat 23:04:49'te ''Darbe dedi başbakan'' şeklinde mesaj gönderdiği, sanık ... ile sanıklar ..., ... ve ...'nin de kullanmakta olduğu GSM hatları ile dahil olduğu ''3. Mknz. P.Bl'' isimli whatsapp grubunda sanık ...'ın rehberinde ''Dahan Asb'' ismiyle kayıtlı olan şahıs tarafından 15.07.2016 günü saat 23:27'de televizyon ekran resmi şeklinde ''TSK'dan açıklama, TSK: Ülke yönetimine bütünüyle el koyuldu'' şeklinde fotoğraf gönderildiği, sanık ...'nin bu görseli diğer sanıklar ... ve ...'e gösterdiği, ...'ın da ...'ye 'şimdi onun sırası değil, telefonu kaldır' dediği, 'Dahan Asb' adıyla kayıtlı şahsın aynı gruba 16.07.2016 günü saat 02.06.41'de ''3'uncu Kolordu komutanı kışlalara dönün dedi'', saat 02:06:58'de ''Televizyondan emir veriyorum dedi'' şeklinde ve saat 02:07:15'de ''dönmeyenler hakkında yasal işlem başlatılacağını söyledi'' şeklinde mesajlar gönderdiği, aynı grupta sanık ...'ın rehberinde ''Yılmaz Uzm'' ismiyle kayıtlı olan şahıs tarafından 16.07.2016 günü saat 01.45.03'de ''haberleri izliyorum herşey normal'' şeklinde mesaj gönderildiği bu mesaja cevaben sanık ...'ın gruba saat 01:45:39'da ''Herşey normal derken'' şeklinde mesaj gönderdiği, Acıbadem Türktelekom binasını işgal girişimine ilişkin görülen davada dosya kapsamında ölen rütbeli ... isimli şahsın dijital inceleme raporundan anlaşıldığı üzere bahse konu ... isimli şahsın whatsapp isimli program üzerinde yapmış olduğu görüşmeler içeriğinde ...'in telefonundan sanık ...'ın telefonuna 16.07.2016 günü saat 02:28'de Acıbadem caddesini gösterir konum gönderildiği, yine ... tarafından sanık ...'a saat 02:28'de ''Kayhan mühimmat takviye'', saat 02:28'de ''HK ve G3'', saat 03:11'de tekrar Acıbadem konumunun ve altına ''Benim konum'' içerikli mesaj gönderildiği, bu görüşme içeriğinde sanık ...'ın ...'e cevap olarak saat 03:20'de ''ÇIKARMIYOLAR'' şeklinde mesaj gönderdiği, bunun üzerine ...'in saat 03:27'de 'ÜSTLERİNE SIK' şeklinde mesaj gönderdiğinin tespit edildiği, sanık ... ile ... arasında görüşme kayıtlarının bulunduğu, sanık ...’in eşi ile darbe süreci aktif olarak devam etmekte iken darbe hususunda mesajlaşmalarının olduğu, bunun dışında ayrıca çok sayıda başka telefon görüşmesi yaptığı, sanık ...’ın emrinde bulunan askerlere sivillere ve polislere karşı ateş emri verdiği ve zaman zaman kimlik kontrolü yaptığı, sanık ...’in saat 03:00 sıralarında emrinde bulunan askerlere ateş etmemeleri yönünde emir verip kışlaya dönmek üzere hareket geçtiği, sanıkların saat 04:02 sıralarında silah ve mühimmatlarını zırhlı araçların içerisine bıraktıkları, silahsız bir şekilde araçtan inerek bekledikleri, saat 04:07 sıralarında silahsız bir şekilde Fenerbahçe Orduevinin nizamiyesinden içeriye alındığı, askeri araçların ve silahların ise dışarıda bırakıldığı anlaşılmaktadır.
Şu hale göre:
Derece mahkemelerince sübutu kabul edilen olayın, devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkânını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan ve keza aralarında geçitli/müterakki suç ilişkisi nedeniyle aynı Kanunun 314. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkanı bulunmadığından;
A-Sanık ... hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz taleplerinin incelemesinde;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanan, olay günü ortaya koyduğu davranışlar itibariyle darbe teşebbüsünden önceden haberdar olduğu, doğrudan planlama ve organizasyon içinde yer aldığı anlaşılan, genel darbe planı çerçevesinde darbenin merkezlerinden olan İstanbul'da, dönemin Donanma Komutanı Oramiral Veysel Köseli'nin oğlunun düğününün yapılacağı, Moda Deniz Kulübünde Hava Kuvvetlerinden Korgeneral Mehmet Şanver'in düğününe katılacak çok sayıda generalin konaklayacağı ve özellikle darbeye karşı olduğu görülen 1. Ordu Komutanının konutunun da bulunduğu Fenerbahçe Orduevinin nizamiyesini tutarak harici müdahaleleri engelleme ve yerleşke içinde gerçekleştirilecek operasyonlara katkı sağlama amacıyla görevlendirilen mangaları doğrudan sevk ve idare ederek örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştiren, görev paylaşımı bağlamında ve icra hareketleri kapsamında gerekli hazırlıkları yapan sanığın suçun icrasında üstlendiği rolü, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel katkısı da göz önünde bulundurulduğunda fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduğunun kabulü ile “müşterek fail” olarak TCK'nın 309. maddesinden mahkumiyetine dair kabul ve uygulamada, özellikle sübutu kabul edilen eylemlerinin, Anayasayı ihlal suçunu teşkil ettiğinde kuşku bulunmamasına, suçun icra hareketlerini müşterek fail olarak gerçekleştiren sanığın, hükümeti düşürüp yönetime el koymayı amaçlayan suç organizasyonu içinde yer aldığının anlaşılmasına nazaran eylemlerinin suç teşkil etmediği ve/veya suç teşkil ettiğini bilmediğine dair savunmalarının reddedilmesinde ve TCK 24/1-4, 30. maddelerinin tatbik şartlarının bulunmadığının kabulünde konumu, rütbesi ve mesleki tecrübesi itibariyle hukuki isabetsizlik görülmemekle;
Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip tartışılarak, silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin 15 Temmuz 2016 günü ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden, özellikle Tük Silahlı Kuvvetlerinde oluşturduğu 'mahrem' yapılanmanın kullandığı kamu gücü, silah, vasıta ve mühimmattan istifade ederek planlayıp icra ettiği Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçuna, sübutu kabul olunan, iştirak iradesi kapsamında ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve neticeye katkı sunan eylemlerinin, amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip, kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde, Anayasayı ihlal suçunun sübutu kabul ve vasfı tayin edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümde bir isabetsizlik bulunmamakla, katılanlar Türkiye Büyük Millet Meclisi, T.C. Cumhurbaşkanlığı vekillerinin ve sanık müdafiinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri sebepler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddine; ancak;
1-Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi,
2-Sanığın derece mahkemelerince sübutu kabul edilen eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku bulunmamakta ise de aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda TCK'nın 44. maddesi gereğince sanığın ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan ve keza aralarında geçitli/müterakki suç ilişkisi nedeniyle aynı Kanunun 314. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılması imkanı bulunmamakla, TCK’nın 309. maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verildikten sonra hükumete karşı suç, yasama organına karşı suç ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde “karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmesi,
3-Müsnet suçlardan davaya katılma hakkı bulunmayan ... lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi,
4-Duruşmada SEGBİS vasıtasıyla kaydedilen savunmasına ilişkin SEGBİS çözüm tutanağı düzenleyen bilirkişiye ödenen ücretin yargılama gideri olarak sanığa yükletilemeyeceğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin ve katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerle BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5271 sayılı CMK'nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün I-A fıkrasının 6. bendinde yazılı 'yollamasıyla 58/6. maddesi' ibarelerinin çıkarılması ve I-B fıkrasında yazılı 'karar verilmesine yer olmadığına' ibaresi çıkarılarak yerine 'ceza verilmesine yer olmadığına' ibarelerinin yazılması, hükmün katılanlar lehine vekâlet ücretine hükmolunan bölümünden '...' ibaresinin ve SEGBİS giderlerine ilişkin IV-7. fıkrasının bütünüyle çıkartılmak suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
B-Sanıklar ..., ....., ..., ..., ... hakkında ayrı ayrı Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya Teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarından kurulan beraat hükümlerine yönelen temyiz taleplerinin incelemesinde;
Suç tarihinde sanık ...’nin göreve kısa süre önce başlamış sözleşmeli uzman onbaşı, diğer sanıkların ise er olarak zorunlu askerlik hizmetlerini yapmakta oldukları, örgütsel irtibatları tespit edilemeyen, üstleri tarafından görevlendirilmeleri nedeniyle katıldıkları sözde terör saldırısına karşı polise destek faaliyetinin gerçek amacını önceden bildikleri kanıtlanamayan sanıkların, birliğe katıldıkları süre, yaşları, mesleki bilgileri, olayın gerçekleştiği yer ve zaman itibariyle verilen emirlerin, TCK 24/1-4 ve 30/1-3. maddeleri kapsamında hizmete ilişkin olmadığını ve amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğunu bilebilecek durumda olmadıklarına yönelik kabul ve değerlendirmede isabetsizlik görülmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre katılanlar vekillerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
C-Sanıklar ... ve ... hakkında Anayasayı ihlal, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs ve silahlı terör örgütüne yardım etme suçlarından, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan kurulan hükümlere yönelik olarak yapılan temyiz taleplerinin incelemesinde;
1-Sanıklar ... ve ... yönünden:
Örgütsel bağları kesin olarak ortaya konamayan sanıkların, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduklarının, suç işleme karar ve iradesine katıldıklarının da kanıtlanamamış olmasına nazaran, diğer sanıklar ile beraber saat 21:30 sularında zimmetsiz/kayıtsız silah ve teçhizat kuşanıp Nurettin Baransel Kışlasından çıkış yaparak Fenerbahçe Orduevine gittiklerinin, burada darbe girişiminden haberdar olmalarına rağmen verilen emirler doğrultusunda yukarıda stratejik önemine işaret edilen orduevinin kontrol altında tutulması faaliyetlerine doğrudan katıldıklarının kabul edilmesine göre, eylemlerinin elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sundukları katkı tek başına vahamet arz etmediği gibi, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hâkimiyet kurduklarından da bahsedilemeyeceğinden, emir ve eylemin suç teşkil ettiği açıkça belli olması nedeniyle, eylemlerinin suç teşkil etmediği ve/veya suç teşkil ettiğini bilmediklerine dair savunmalarının reddedilmesinde ve TCK 24/1-4, 30. maddelerinin tatbik şartlarının bulunmadığının kabulünde konumları, rütbeleri ve mesleki tecrübeleri itibariyle zorunluluk bulunmakla, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, özellikle olay esnasındaki söz ve davranışları ve sonuca sundukları katkı itibariyle işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü ile eylemlerinin niteliği, konum ve etkinlik dereceleri de gözetilerek kusurlu hareketleri ile orantılı, hakkaniyete uygun bir ceza tertip edilmesi gerektiği gözetilmeden kabul ve gerekçe ile de çelişki oluşturulup, delillerin değerlendirilmesinde ve suç vasfının belirlenmesinde hataya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi,
2-Sanık ... yönünden:
Silahlı terör örgütüne silah sağlama suçunu düzenleyen TCK'nın 315. maddesi ile terörizmin finansmanı suçuna yer veren 6415 sayılı Kanunun 4. maddesi hükümleri mahfuz kalmak kaydıyla, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüte veya örgüt üyelerine bilerek ve isteyerek barındırma, nakletme, istihbari bilgi sağlama, örgüt mensuplarının araştırılmasını, yakalanmasını engellemeye yönelik imkan sağlama gibi her türlü yardım TCK'nın 314/3, 220/7 maddeleri delaletiyle 314/2. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacaktır.
TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen suça iştirak kapsamındaki yardım etme ile aynı kanunun 220/7 maddesinde tanımlanan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek eylemleri nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik/şeriklik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK’nın 220/7 maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir.
Yardım teşkil eden eylem aynı zamanda suç teşkil ediyorsa, TCK'nın 44. maddesi nazara alınarak diğer şartların da oluşması halinde TCK'nın 314/3, 220/6 maddeleri delaletiyle 314/2. maddesinde düzenlenen “örgüt adına suç işlemek” suçu oluşacaktır. TCK’nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunu oluşturan eylemin, aralarındaki geçitli/müterakki suç ilişkisi nedeniyle aynı Kanunun 314. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olma suçunu da oluşturduğu gerekçesi ile cezalandırılamayacağı gerçeği gözetildiğinde, TCK'nın 314/3, 220/6 maddelerinde bahsedilen “örgüt adına işlenen” suçların, anılan yasanın 302, 309, 311, 312. maddelerinde yer alan amaç suçlar olmadığı açıktır. TCK'nın 302, 309, 311, 312. maddelerinde yer alan amaç suçlarla birlikte işlenen araç suçların, zikredilen kanun maddelerinin ikinci fıkralarındaki açık hükümler nedeniyle ayrıca cezalandırılmaları mümkün ve gerekli ise de amaç suçlardan cezalandırılan sanığın ayrıca “örgüt adına suç işlemek” suçundan da cezalandırılmasına yasal imkan bulunmamaktadır.
Somut olayda sanığa atfen sübutu kabul edilen eylemlerin, TCK’nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun tipik fiiline temas ettiğinin anlaşılmasına, sanığın bu suçtan beraatine dair verilen kararda da hukuki isabetsizlik bulunmamasına göre aynı eylemin vasfen ikiye bölünerek birinden beraat, diğerinden mahkumiyet hükmü kurulamayacağının gözetilmemesi,
-Kabul ve uygulamaya göre de;
a-Müsnet suçlardan davaya katılma hakkı bulunmayan ... lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi,
b-Duruşmada SEGBİS vasıtasıyla kaydedilen sanık savunmalarına ilişkin SEGBİS çözüm tutanağı düzenleyen bilirkişiye ödenen ücretin yargılama gideri olarak sanıklara yükletilemeyeceğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık ..., sanık müdafileri ve katılan vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükümlerin BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
