16. Ceza Dairesi 2017/4225 E. , 2018/993 K.
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK’nın
62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin “08.02.2017” yerine “15.07.2016” olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiştir.
1-Yargıtay Ceza genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E. 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas 2017/3 sayılı kararında; ‘Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağının’ kabul edildiği gözetilerek;
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tesbiti halinde, ByLock kullanıcı olduğuna dair delilin atılı suçun subutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ilgili birimlerden ayrıntılı olarak ByLock tesbit ve değerlendirme raporu ile HIS (CGNAT) sorgu kayıtlarının getirtilmesi yine istinaf aşamasından sonra dosya içerisine geldiği anlaşılan bir başka dosya şüphelisi ...'ın beyan ve teşhise ilişkin belgelerin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
2-Kabul ve uygulamaya göre ise;
Temel cezanın belirlenmesinde TCK'nın 61/1. maddesinde gösterilen ölçütler nazara alınmak suretiyle, TCK'nın 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde, suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun bir ceza tayin olunmasının gerektiği, TCK’nın 61/3 maddesi kapsamında, aynı kanunun 61/1 fıkrasında gösterilen hususların suçun unsuru olduğu hallerde, bunların temel cezanın belirlenmesinde ayrıca gözönünde bulundurulamayacağının belirtildiği gözetilmeden bu ölçütlere uymayacak şekilde suç maddesinde tanımlanan suçun maddi unsurları gerekçe gösterilmek suretiyle alt sınırdan makul suretle ayrılıp ceza tayini yerine, yazılı olduğu üzere fazla ceza tayini,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca Yargıtay Üyesi ...'ın hükmün değişik gerekçe ile bozulması yönünde karşı oyu ve oyçokluğu ile hükmün BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde ön görülen ceza miktarı gözetilerek tahliye talebinin reddine, tutukluluk halinin devamına, 27.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY:
Sanık ... hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına aşağıda yazılı hususlar nedeniyle katılmak mümkün olmamıştır.
Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3- 2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra Bylock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın Bylock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek biçimde teknik verilerle tespiti halinde Bylock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ilgili birimlerden ayrıntılı olarak Bylock tespit değerlendirme raporu ile HIS (CGNAT) sorgu kayıtlarının getirtilmesi yine istinaf aşamasından sonra dosya içerisine geldiği anlaşılan başka dosya şüphelisi ...'ın beyan ve teşhise ilişkin belgelerin CMK'nın 217 maddesi uyarınca sanık ve müdafine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra hüküm kurulması gerektiğinden bahisle bozulmuştur.
Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ilk derece mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.
Cevabını aramamız gereken soru şudur? Sanığın Bylock iletişim sistemini örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla kullandığının kesin ve şüpheden uzak tespiti yönünden Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı ve başka dosya şüphelisi ...'ın istinaf aşamasından sonra dosyaya giren beyanları dosya kapsamı itibariyle suçun sübutu açısından sanığın hukuki durumunu değiştirip değiştirmeyeceği sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığını oluşturmaktadır.
İlk derece mahkemesi kararında; sanığın savunması ve ...'nın beyanından Bylock iletişiminde kullanılan .... nolu hattın sanık tarafından kullanıldığını, KOM raporunda sanığın Bylock programını kullanmadığı hususundaki yazının nedeninin Bylocka bağlanılan hattın ... adına kayıtlı olması olduğu, nitekim 12.06.2017 tarihli güncel Bylock raporundan sanığın kullandığı ... nolu hattan Bylock programının kullanıldığının sabit olduğu, ayrıca sanığın arkadaşı olan ...'nın beyanından cep telefonuna Bylock programını sanığın yüklediğini beyan etmesi ve sanığın FETÖ/PDY örgütü ile iltisakı nedeniyle kapatılan ... Lisesinden mezun olup, yine aynı nedenle kapatılan Gündüzalp mezunlar derneğine üye olduğu, sanığın eğitim aldığı bu okulda örgütle bağ kurduğu ve Üniversite öğrenciliği döneminde de devam ettirdiği, sanığın savunmasının aksine sanığın 2014 ve 2015 yıllarında Bankasya'da hesap açarak işlem yaptığının sabit olduğu, bu işlemlerin nedenin bireysel emeklilik hesabı olmadığı Bylock programını 13.08.2014 tarihinden itibaren kullandığı kabulü ile silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesinin kabulünde yer verdiği deliller duruşmada okunarak hükme dayanak yapılmıştır.
Her şeyden önce şunun ifade edilmesi gerekir ki ceza yargılaması şekli delil sistemi üzerinden yürüyen bir yargılama değildir. Bu yönü itibariyle hukuk yargılamasından ayrılır. Ceza yargılamasında hukuka uygun olarak toplanmış her türlü delil kullanılabilir. Delilin akla, mantığa tecrübe kurallarına hukukun genel ilkelerine aykırı olmaması koşuluyla vicdani kanıyı oluşturacak biçimde toplanması karar için yeterlidir. Ceza yargılamasında uygulama sonucu itibariyle şekli delil sistemine dönüşmemelidir. Sanığın sübut bulmuş silahlı örgüt üyesi olma suçunda ayrıca Bylock tespit değerlendirme tutanağının aranması şekli delil arandığı gibi bir izlenim oluşturacağı gözetildiğinde Yargıtay içtihatlarında böyle bir algıya yol açabilecek uygulamalardan kaçınılması gerekir.
Bu kapsamda kabul ve iddia olunan bir vakıa başka bir delille kesin olarak kanıtlanıyorsa artık bunun şekli anlamda bir başka bir delile ihtiyaç duymayacağı izahtan varestedir.
Somut olayda sanığın atılı suçu; sanık savunmasında Bylock kullanılan ... adına kayıtlı olan .... nolu hattı 7-8 yıldır kullandığını kabul ettiği gibi, ...'da tüm aşama beyanlarında ... nolu hattı dayısının oğlu olan sanığın yaşı tutmadığı için kendisi adına alıp kullanması için sanığa verdiğine ilişkin aşama beyanları ve Kaçakçılık Organize Şube Müdürlüğünün ... adına ... nolu hattı .... ve ... IMEI nolu telefonlar ile ilk tespit tarihi 13.08.2014 tarihinden itibaren kullandığının tespit edildiğine dair rapor; ... adına kayıtlı ... nolu hatta Bylock programının kullanıldığına ilişkin Kaçakçılık ve Organize Şube Müdürlüğünün raporu; ...'nun aşamalarda uyumlu bulunan ifadelerinde sanıkla 2012 yılında başlayan duygusal arkadaşlığı nedeniyle sanıkla iletişim kurarken ailesinden çekindiğini bunun üzerine sanığın Bylock programını kendi telefonuna da yüklediğini sanığın telefonunda Bylock'un kurulu olduğunu sanıkla bu program üzerinden mesajlaştıklarına ilişkin beyanı ve sanığın Bankasya hesap hareketlerinde 07.09.2014 de hesabındaki diğer işlemler nazara alındığında rutin dışı olarak nitelendirilecek biçimde örgüt elebaşının çağrısı sonrasında 500 TL paranın yatırıldığına dair bilirkişi raporu ile örgüt üyeliği suçu sübut bulmuş olup, ilk derece mahkemesinin hükme dayanak yaptığı tüm deliller duruşmada tartışılmış sanık ve müdafinden diyecekleri sorulmuştur. Kaldı ki dosyaya İstinaf aşamasından sonra dosyaya konulan ...y'ın beyanı sanığın suçun sübutuna dair ilk derece mahkemesinin kabulünü teyit etmektedir.
Sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna ilişkin Bylock tespit değerlendirme raporu HIS (CGNAT) sorgu kayıtlarının sanığa atılı suçun kanıtlanmasında artık bir önemi bulunmamaktadır. Sübut bulmuş bir vakıa nedeniyle eksik araştırma gerekçesi ile bozma nedeni yapılması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmak bu nedenle mümkün olmamıştır. Kaldı ki Mahkemenin dayanak yaptığı delillerle ispatlanmış olan vakıanın sırf bu nedenle bozma nedeni yapılması AİHS ile garanti altına alınan makul sürede yargılanma hakkına da müdahale içermektedir.
Somut olayda dosya temyiz incelemesi için istinaf mahkemesinden gelmektedir. Temyiz kanun yolunda Alman Yargıtay kararlarına göre mahkemenin kabulünün aksi yönde çok büyük bir olguyu işaret etmeyen yeni delillerin ikame edilemeyeceği yönünde bir kabul vardır. Türk Hukuk mevzuatında da bu hususun varlığının kabulü gereklidir. Zira CMK'nın 288 maddesine göre temyiz ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır hükmünü amirdir. Bu madde hükmüne göre mevzuatımızda da temyizde ancak hukuki denetim yapılacağı maddi vakıa incelemesi yapılamayacağı sonucu çıkmaktadır. Her ne kadar Alman Yargıtay uygulamalarında kabul edilen maddi vakıanın tüm deliller toplandıktan sonra kabulü gerekeceği noktasından maddi vakıanın tespiti yönünden eksik araştırma ve soruşturma noktasından hükümlerin bozulduğu anlaşılmakta ise de bu husus maddi vakıanın temyiz aşamasında tespitine yönelik bulunmayıp, tüm deliller toplandıktan sonra birlikte değerlendirilerek hüküm kurulması gereğine ilişkin hukuki denetimden kaynaklanmaktadır. Burada CMK'nın 207 maddesine aykırılıktan da söz edilmeyecektir. CMK'nın 207 maddesi bu kapsamda ancak maddi ve hukuki denetimin birlikte yapıldığı istinaf aşaması sonuna kadar resen değerlendirilmesi gereken bir hüküm olarak varlığını sürdürmektedir.
Somut olayda mahkemenin hükme esas aldığı örgütün gizli iletişim sistemi olan Bylock programını kullanılması örgütsel faaliyet olarak bir maddi vakıadır. Gerek ilk derece ve gerekse istinaf mahkemelerinde hükme dayanak yapılması nedeniyle bu vakıanın hükme dayanak yapılıp yapılmayacağı hususunda tüm deliller toplandıktan sonra her türlü kuşkudan uzak tam bir vicdani kanı ile vakıanın kabulü gerekecektir. Eğer bu vakıa yeterli araştırma yapılmadan kabul edilmiş ise hükme dayanak yapılan bu vakıanın tespiti yönünden temyiz incelemesinde eksik inceleme, araştırma ile hüküm kurulduğundan bahisle bozma kararı verilmesi sonucu itibariyle hukuki denetim içinde kabul edilmesi gerekir.
Buna karşın gerek ilk derece ve gerekse istinaf mahkemelerinin hükme dayanak yapmadığı vakıaların ispatlanması yönünden ortaya çıkan temyiz aşamasında ortaya çıkan delillerin değerlendirilmesi mümkün müdür? Yani kabule esas alınmayan maddi vakıaya ilişkin yeni delil nedeniyle hükmün bozulması mümkün müdür? Bu sorunun cevaplandırılması da somut olayda gereklidir.
Sayın çoğunluğun bozmaya esas aldığı dosyaya istinaf aşamasından sonra giren başka dosya sanığı ...'ın beyanına ilk derece ve istinaf mahkemelerinin kararında hükme dayanak yapılmamıştır. Adı geçen kişinin sanığa ilişkin beyanı hükümde dayanılmayan yeni bir maddi vakıa olması nedeniyle bu delilin yeni delil niteliğinde olup olmadığının bozma kararında saptanmasından sonra değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden hukuki denetimle sınırlı temyiz incelemesinde maddi denetime girecek biçimde aleyhe olan bu delil nedeniyle sanık müdafinin temyizi ile hüküm bozulmuştur. Bu yönüyle de sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmek mümkün olmamıştır.
Yine sayın çoğunluğun HIS (CGNAT) Sorgu Sonuçları ve Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı ile ...'ın beyanlarının CMK'nın 217 maddesine göre sanık ve müdafine duruşmada okunarak diyeceklerinin sorulmasına ilişkin bozma gerekçesine de katılmak mümkün değildir. HIS (CGNAT) sorgu sonuçları ve Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının temyiz aşamasında bile dosyaya getirtilmiş değildir. Ve sayın çoğunluk bunların ilgili birimlerden sorulmasından sonra hüküm kurulması yönünde bozma kararı verilmiştir. Dolayısıyla hükme esas alınmayan HIS (CGNAT) sorgu sonuçları ve Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı yönünden CMK'nın 217 maddesine aykırılıktan söz edilmesi mümkün değildir. CMK'nın 217 maddesine aykırılıktan bahsedilebilmesi için duruşmaya getirilmeyen ve huzurda tartışılmayan bir delilin hükme esas alınması gerekir. Hükme esas alınmayan HIS(CGNAT) sorgu sonuçları ve Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı yönünden CMK'nın 217 maddesi değil, rapor belge ve diğer yazıların okunması başlıklı CMK 214 ve dinleme ve okumadan sonra diyeceğinin sorulması başlıklı CMK 215. maddelerin bozmadan sonra yapılacak işlemlere ilişkin yol göstermek üzere bozma kararına dayanak yapılmasının tarafımızca uygun olacağı düşüncesi müzakerede dermeyan edilmiş olmasına rağmen sayın çoğunluk tarafından CMK'nın 217 maddesi yazım yanlışlığı olmayacak biçimde bozmaya dayanak yapılmıştır.
Sayın çoğunluğun temel cezanın belirlenmesine ilişkin bozma düşüncesine de bu aşamada katılmak mümkün olmamıştır. Zira sayın çoğunluğun 1 nolu bozma nedeninde gösterdiği ...'ın beyanı sanığın örgütsel faaliyetinin yoğunluğuna ilişkin olup 1 nolu bozma nedeni de nazara alındığında bu aşamada temel cezanın fazla tayin edildiğine ilişkin 2 nolu bozma nedenine de iştirak etmek mümkün bulunmamıştır.
Bölge Adliye mahkemesi istinaf başvurularının esastan reddine karar verirken ilk derece mahkemesinin araştırmadığı karşı IP bilgileri iletişimin tespitine dair yazıyı hükme esas aldığı esastan ret kararından anlaşılmaktadır. Bölge Adliye Mahkemesi ilk derece mahkemesinin Bylock iletişim sisteminin örgütsel amaçla iletişimde kullanılıp kullanılmadığı hususunda ilk derece mahkemesinin araştırmasını yeterli görmemiş ve istinaf aşamasında maddi olaya ilişkin yeni delil toplamıştır. Bölge Adliye Mahkemesi istinaf aşamasında topladığı yeni delili hükme dayanak yapmadan önce duruşma açmalı ve karşı IP bilgileri gösterir iletişimin tespitine verilen cevabi yazıyı CMK'nın 214 maddesi uyarınca duruşmada okunmasından ve CMK'nın 215 maddesi uyarınca sanık ve müdafiden diyeceklerini sormasından sonra ancak hükme dayanak yapılabilirdi. Somut olayda Bölge Adliye mahkemesi CMK'nın 214 ve 215 maddelerine muhalefet ettiği gibi duruşmaya getirtilmemiş huzurda tartışılmamış karşı İP bilgilerini gösterir iletişime verilen cevabi yazıyı hükme dayanak yapmak suretiyle CMK' nın 217 maddesine de muhalefet etmiştir.
Hükmün yukarıda açıklandığı üzere Bölge Adliye Mahkemesince dosyaya getirtilen delilin Bölge Adliye Mahkemesince istinaf aşamasında duruşmada okunmadan sanık ve müdafine diyecekleri sorulmadan hükme dayanak yapılması nedeniyle CMK'nın 214, 215, 217 maddelerine muhalefet edildiğinden bozulması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun 1 ve 2 nolu bozma düşüncelerine katılmak mümkün olmamıştır.
