Ceza Genel Kurulu 2005/11-138 E., 2005/172 K.

Ceza Genel Kurulu 2005/11-138 E., 2005/172 K.

BİLEREK VE İSTEYEREK KASITLI MÜDAHALEDE BULUNMAK

SİT ALANINA İZİNSİZ FİZİKİ VE İNŞAİ MÜDAHALE

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 59 ]

5252 S. TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ ... [ Madde 6 ]

5275 S. CEZA VE GÜVENLİK TEDBİRLERİNİN İNFAZI HAKKINDA ... [ Madde 122 ]

2863 S. KÜLTÜR VE TABİAT VARLIKLARINI KORUMA KANUNU [ Madde 65 ]

2863 S. KÜLTÜR VE TABİAT VARLIKLARINI KORUMA KANUNU [ Madde 9 ]

"İçtihat Metni"

Sit alanına izinsiz fiziki ve inşai müdahale suçundan sanık ...... ..... ......'in 2863 sayılı Yasanın 9. maddesi aracılığı ile 65/b, 765 sayılı TCY'nın 59, 647 sayılı Yasanın 6. maddeleri uyarınca 10 ay ağır hapis ve 76.050.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, cezalarının ertelenmesine ilişkin İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 07.11.2001 gün ve 33-392 sayılı hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 18.03.2004 gün ve 1656-2098 sayı ile;

'Koruma Kurullarınca alınan Sit alanı kararlarının mahallinde ilan edilmesinin suç unsuru olmadığı gözetilerek, suça konu inşaat yapılan yerin Kentsel Sit Alanı içinde kaldığının herkes tarafından bilinip bilinemeyeceğinin araştırılması, tapu kaydında bu hususta bilgi bulunmaması da nazara alınarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik soruşturmayla mahkumiyetine hükmolunması' isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme 30.06.2004 gün ve 184-176 sayı ile;

'Yapılan yargılamalar esnasında kurul kararları, Sit haritası, tapu kayıtları getirtilmiş, mahallinde uzman bilirkişiler aracılığı ile keşif yapılmış ve dava konusu taşınmazın İzmir 1 Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 08.04.1993 tarih 4383 sayılı kararı ile Kentsel Sit Alanı olarak tescil edilen yer içinde kaldığı ve sanığın tavsif edilen eyleminin 2863 sayılı Yasanın 9. maddesinde tanımlanan inşai ve fiziki müdahale niteliğinde bulunduğu hususu keşfen tesbit edilmiştir.

Yüksek Yargıtay'ın müstakar içtihatlarına göre gerek arkeolojik ve gerekse Kentsel Sit Alanlarının ilan keyfiyeti müsnet suçun sübut şartı değildir. İnşai ve fiziki müdahaleden ibaret suçlarda suç bu müdahalenin yapılması ile oluşmaktadır.

İddianamede ayrıntıya yer verilmemiş olmasına rağmen sanık hakkında ayrıca açılıp karara bağlanan mühür fekkine ilişkin kamu davasının 14.02.2002 tarihli iddianamesinde aynen 'yukarıda açık kimliği yazılı sanığın Urla ilçesi ......Mah. 81 Pafta, 324 Ada, 34 Parselde kayıtlı taşınmazının üzerine ruhsatsız kaçak inşaat yaptığı tesbit edilerek mühürlendiği, ancak sanığın mühürlenmesine rağmen inşaatına devam ettiği tesbit edilerek hakkında suç duyurusunda bulunulmakla' gerekçesi ile mühür fekkinden Urla Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açılmıştır. Urla Asliye Ceza Mahkemesi ile İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesi arasında hasıl olan görev uyuşmazlığına müteakip Urla Asliye Ceza Mahkemesince mühür fekkinden karar verilerek inşai ve fiziki müdahalede bulunmaktan yapılan suç duyurusu üzerine bu kamu davası açılmıştır. Ayrıntıları bozulan hükümde açıklandığı üzere sanık dava konusu taşınmazın Kentsel Sit Alanı içinde kaldığını bilmediği yolunda savunmada bulunmuş ise de, sanığın bu savunması samimi değildir. Esasen toplanan deliller sanığın dava konusu taşınmazın Kentsel Sit Alanı içinde kaldığını açıkça bildiğine kesinlikle delalet etmektedir. Esasen açılan kamu davası mühür fekkinden sonrasına ilişkin inşai ve fiziki müdahaleye ait bulunmaktadır. Mühür fekkine ilişkin iddianame ve verilen kararlar, toplanan deliller bunu açıkça göstermektedir. Sanığın inşaata başladığı sırada 30.12.1999 tarihinde mahallinde yapılan tesbite göre, 3194 sayılı İmar Kanununun 32. maddesine göre düzenlenen tesbit ve yapı durdurma tutanağında taşınmazın kentsel Sit içerisinde bulunduğu ve izin alınmadan 3.50x6.10 mt ebadında temel pabuçları kazılmış, betonu dökülmüş olduğunun saptandığı görülmüştür. Nitekim 30.12.1999 tarihli tutanakta aynen 'kentsel Sit içerisinde 1 Numaralı Anıtlar Kurulundan izin alınmadan Urla Belediyesinden ruhsat ve izin alınmadan kaçak olarak inşaat yapmak ölçüler : 3.50x6.10 mt ebadında temel pabuçları kazılmış, beton dökülmüş durumdadır.' denildikten sonra yapılan işlem bölümünde 'mühürleme', sebebi bölümünde ise 'kentsel Sit içerisine izinsiz ve ruhsatsız inşaat' olarak gösterilmiştir.

Bu tesbit tutanağı usulüne uygun olarak sanığa 11.01.2000 tarihinde tebliğ edilmiştir. Buna rağmen 24.01.2000 tarihinde mahallinde yapılan incelemede aynı tarihli tutanağa göre '24.01.2000 tarihinde yerinde yapılan incelemede tesbit ve yapı durdurma tutanağında -3.50 mdx6.10 mt ebatlarında temel pabuçları kazılmış ve temel betonu dökülmüş durumdadır- tesbit yazı altına alınmıştır, ancak bugün yerinde yapılan kontrolde zemin katın kolon kiriş betonlarının döküldüğü, duvarlarının örüldüğü, üst katın duvarlarının örüldüğü, kolon, kiriş ve döşeme betonunun döküldüğü tarafımızdan tesbit edilmiş, olup, iş bu tutanak ile imza altına alınmıştır. 24.10.2000' denilmek suretiyle yeniden yapılan inşai ve fiziki müdahaleye işaret edilmiştir.

Nitekim sanık 11.02.2000 tarihli savunmasında yaptıklarını ikrar etmiştir. Bu durumda sanığın inşaat yaptığı taşınmazın Kentsel Sit Alanı içinde kaldığını bilmediği yolundaki savunmasına itibar etmek mümkün değildir, bu savunma doğru olmadığı gibi samimi de değildir, çünkü sanık bu yerin Kentsel Sit Alanı içinde kaldığını 30.12.1999 tarihli olup 11.01.2000 tarihinde kendisine tebliğ edilen tesbit ve yapı durdurma tutanağı ile öğrenmiş bulunmaktadır. İddianamenin suç tarihi de 24.01.2000'dir. Bu da sanık hakkında 30.12.1999 tarihli tutanakla tesbit edilen eyleminden dolayı değil, 24.01.2000 tarihinde tanzim edilen tutanağın konusunu oluşturan fiillerinden dolayı kamu davası açıldığını açıkça göstermektedir.

Sanık bilerek ve isteyerek ve iradi şekilde kasten Kentsel Sit Alanı içinde kaldığını bildiği, tapuda mukayyet taşınmazı üzerinde yeniden inşai ve fiziki müdahalede bulunmuştur. Bu müdahaleler zemin katın kolon, kiriş betonlarının dökülmesi, duvarların örülmesi, üst katın duvarlarının örülmesi, kiriş ve döşeme betonunun dökülmesi şeklindedir. Önceki tutanakta yalın olarak, ebatları belirtilen taşınmaz inşaatı inşai ve fiziki müdahale niteliğindeki eylemlerle tamamlanmıştır ve sıvanmıştır. Bu yeni eylem 24.01.2000 suç tarihi itibarı ile dava konusu yapılmıştır. Bu nedenle Yüksek Yargıtay bozma ilamında işaret edilen yerin Kentsel Sit Alanı içerisinde kaldığının herkes tarafından bilinip bilinmeyeceğinin araştırılmasına gerek bulunmamaktadır. Yüksek Yargıtay'ın kabul ettiği gibi esasen taşınmazın Sit alanı içinde kalıp kalmadığının ilanı suçun sübut şartı değildir. Sanığın bu yeri Sit alanı içinde kaldığını bilmesi yeterlidir. Bilerek ve isteyerek suç işleyen sanık dışında kalan kişilerin bu yerin Sit alanı içinde kalıp kalmadığını bilmemiş olmaları neticeye müessir değildir. Urla Belediye Başkanlığınca tanzim edilen 24.01.2000 tarihli tutanakta tesbit edilen yeniden yapılmış inşai ve fiziki müdahale nedeniyle bu tarihte sanığın bilerek ve isteyerek inşai ve fiziki müdahalede bulunduğuna delalet etmektedir. Nitekim Urla Asliye Ceza Mahkemesinde delil olarak dosya ekinde bulunan 2000/54-46 sayılı dosyasında dinlenen tanıklar Raziye Öztürk ile Sabriye Aras beyanlarında, sanığı bu hususta uyardıklarını, ancak 24.01.2000 tarihinde kontrol yaptıklarında sanığın inşai ve fiziki müdahalede bulunduğunu tesbit ettiklerini açıklamışlardır.

Sübut şartı olmayan ilan keyfiyeti sanığın kastını tayin bakımından önem arzetmektedir.

İncelenen dava dosyasındaki delillere göre taşınmazının Kentsel Sit Alanı içerisinde kaldığını bilen ve bu husus kendisine tebliğ edilen ve ayrıca sözlü olarak ta uyarılan sanığın yeniden inşai ve fiziki müdahalede bulunması, inşaat mühürlendikten sonra inşaata devam etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde bilerek ve isteyerek iradi şekilde inşai ve fiziki müdahalede bulunmak kastı ile hareket ettiğinin açık ve kesin göstergesidir. Bu sebeplerle Yüksek Yargıtay bozma ilamına iştirak edilmesi ve uyulmasının yerinde olmayacağı sonucuna varılmıştır.

Sanığın İzmir 1 Nolu Kültür Varlıklarını Koruma Kurulunun 08.04.1993 tarih ve 4389 sayılı kararı uyarınca Kentsel Sit Alanı içerisinde kalan Urla ilçesi Camiatik Mah. 81 Pafta, 324 Ada, 34 nolu parselde 2863 sayılı Kanunun 9. maddesinde tanımlanan şekilde inşai ve fiziki müdahalede bulunmak suretiyle tamirat ve tadilat yaptığı ve iki kat ilave inşa ettiği, bu suretle 2863 sayılı Yasanın 9. maddesinde tanımlanan şekilde inşai ve fiziki müdahalede bulunduğu, aynı Yasanın 65/b maddesindeki müsnet suçu işlediği iddia, ihbar, Asliye Ceza Mahkemesince mahallinde yapılan keşif ve alınan bilirkişi mütalaası sanığın tüm aşamalarda tevile kaçan savunmaları, kurul kararları ve Sit haritası, tapu kaydı ve krokisi, mahallinde yapılan keşif ve bilirkişi raporları ve tekmil dosya münderecatı gibi birbirini tamamlayan ve doğrulayan delillerle sübuta ermiş, hakimler kuruluna bu hususta tam ve kesin bir vicdani kanaat hasıl olmuştur.

Sanığın sosyal durumu gözetilerek kanun maddesinde öngörülen cezasının asgari haddi üzerinden hüküm kurulmuş, suç tarihi itibarı ile para cezası asgari hadde çıkartılmış, tevilli de olsa ikrarı lehine takdiri indirim sebebi sayılmış yasal olanak bulunmadığından kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezası paraya çevrilmemiş hüküm fıkrasında gösterilen gerekçe nedeniyle sonuç cezası ertelenmiş ve dosya kapsamında toplanan delillere müsteniden sanık hakkında aşağıdaki karar tesbit edilmiştir.' gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının '5237 sayılı TCY'nın yürürlüğe girmesi nedeniyle hükmün sair yönleri incelenmeksizin öncelikle bu yönden bozulması' görüşünü içeren tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın Kentsel Sit Alanı içinde bulunan taşınmazına izinsiz inşai ve fiziki müdahalede bulunduğu kabul edilerek 2863 sayılı Yasanın 9. maddesi aracılığıyla 65/b, 765 sayılı TCY'nın 59 ve 647 sayılı Yasanın 6. maddeleri uyarınca 10 ay ağır hapis ve 76.050.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, cezasının ertelenmesine karar verilen olayda, Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, sanığa yüklenen suçun manevi öğesi itibariyle oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi bakımından soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Konunun müzakeresine geçilmeden önce 11. Ceza Dairesi Üyesi ...... ....tarafından, Yerel Mahkemece hükmolunan ağır hapis cezasının hüküm tarihi itibariyle 647 sayılı Yasnın 4. maddesinde öngörülen para cezası veya tedbirlerden birine çevrilmesi olanağının bulunmadığını, hükümden sonra yürürlüğe giren 5275 sayılı Yasanın 122. maddesi ile 647 sayılı Yasanın kaldırıldığını, ayrıca 5252 sayılı Yasanın 6. maddesi ile de yasalardaki ağır hapis cezalarının hapse dönüştürüldüğünü, böylelikle sanık hakkında hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezası veya seçenek yaptırımlara dönüştürülebilmesi olanağının ortaya çıktığını, bu itibarla Yerel Mahkemenin bu yönden değerlendirme yapması için hükmün sair yönleri incelenmeksizin öncelikle yasa değişikliği nedeniyle bozulması gerektiğini ileri sürmesi üzerine, bu husus Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca önsorun olarak ele alınmış, yapılan müzakerede: Ceza Yargılama Yasasının buyurucu hükümleri karşısında, sübuta ve nitelendirmeye ilişkin hukuki sorunların temyiz incelemesinde öncelikle değerlendirilip çözümlenmesi gerektiği görüşünün 18'e karşı 5 oyla benimsenmesi üzerine işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

İnceleme konusu olayda;

Kent içinde denetim yapan Urla Belediyesi imar işleri görevlilerinin ..... Mahallesi, 324 ada, 34 sayılı parselde kayıtlı taşınmazla ilgili olarak düzenledikleri 30.12.1999 günlü 'tesbit ve yapı durdurma tutanağı'nda: kentsel sit içerisinde 1 Numaralı Anıtlar Kurulu'ndan izin alınmadan kaçak olarak inşaat yapıldığı, inşaatın 3,50 x 6,10 metre ebatlarında, temel pabuçları kazılmış, betonu dökülmüş vaziyette olduğu belirtilmiş, yapı sahibi ile ilgili bölümde imzadan kaçınıldığı ifade edilmiş, ayrıca yapının mühürlendiği, tutanağın yapı yerine asılıp bir nüshasının da muhtara verildiğine işaret olunmuştur.

Aynı gün sanığa hitaben düzenlenen ve Urla Belediye Başkanının imzasını taşıyan bir yazıda özetle: ruhsatsız yapının mühürlendiği, bir ay içinde ruhsata uygun hale getirilmesi gerektiği, tutanakta yapının hangi seviyede olduğunun tespit olunduğu, ruhsata aykırı yapı yapmaya devam edilmesi halinde hakkında kovuşturma yapılacağı belirtilmiş, iadeli taahhütlü posta ile gönderilen ve ekinde tespit ve durdurma tutanağı da bulunan bu yazı 11.01.2001 günü sanığın aynı evde birlikte oturan oğlu ..... .....'e tebliğ olunmuştur.

Bilahare 24.01.2000 tarihinde düzenlenen ikinci tutanakta ise: yerinde yapılan incelemede zemin katın kolon kiriş betonlarının döküldüğü, zemin ve üst kat duvarlarının örüldüğü, kiriş ve döşeme betonunun döküldüğü belirtilmiştir.

Mahkemece yapılan keşifte hazır bulunan Fen Bilirkişisi ....... .....'in düzenlediği 16.10.2001 günlü raporda; 34 parselin tamamında iki katlı kargir bir yapının bulunduğu, bu parselin, İzmir 1 Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 08.04.1993 gün ve 4383 sayılı kararı ile belirlenen kentsel sit alanı içinde kaldığı, ayrıca durumun 1/1000 ölçekli imar paftasında da işaretlenerek gösterildiği, İnşaat Mühendisi Bilirkişi .. ..... .....'ın düzenlediği 05.11.2001 günlü raporda ise: taşınmaza 2863 sayılı Yasanın 9. maddesinde tanımlanan biçimde fiziki müdahalede bulunulduğu ve 6,10x3,50 metre ebadında iki kat ilavesi inşa edildiği açıklanmıştır.

Sanık ...... ...... ...... aşamalarda; taşınmazın Kentsel Sit Alanı içinde kaldığını bilmediğini savunarak, inşaat için belediye veya herhangi bir resmi kuruma başvurmadığını ifade etmiştir.

Bölgenin Kentsel Sit Alanı olarak belirlenmesine ilişkin karar tapu siciline kaydedilmemiş ve ayrıca mahallinde ilan edilmemiş ise de, 2863 sayılı Yasanın 9. maddesine aykırı hareketin yaptırımı olan aynı Yasanın 65. maddesindeki suçun oluşumu için, tapu siciline kaydedilme ve usulüne uygun ilan zorunlu değildir. Bu iki husus, suçun ögesi olmayıp, ancak 'bilmenin' kanıtıdır. Somut olayda, tebliğ olunan yapı durdurma tutanağında suça konu taşınmazın Kentsel Sit Alanı içinde kaldığı açıkça bildirilmiş, sanık buna rağmen inşaatın yapımını sürdürmüştür. O halde, sanığın taşınmazının sit alanı içinde kaldığını bildiği kesin biçimde saptanmış olduğundan, soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunmamaktadır. Bu itibarla Yerel Mahkeme hükmü bu yönüyle isabetlidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Kurul Üyesi; sanığın inşaat yaptığı taşınmazının sit alanı içinde kaldığını bilip bilmediği hususunun araştırılması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Öte yandan, hükümden sonra yürürlüğe giren 5252 sayılı Yasanın 6. maddesi ile ağır hapis cezalarının hapse dönüştürülmesi nedeniyle sanığa hükmolunan özgürlüğü bağlayıcı cezanın para cezası veya seçenek yaptırımlara çevrilebilmesi olanağı doğmuştur. Bu değerlendirmenin öncelikle Yerel Mahkemece yapılması gerektiğinden, hükmün bu nedenle bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA,

Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 27.12.2005 günü, tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak, soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunmadığı hususunda oyçokluğu ile bozma nedeni yönünden ise oybirliği ile karar verildi.