17. Hukuk Dairesi         2012/12045 E.  ,  2013/2456 K.

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili, davalı şirkete kasko sigortalı müvekkiline ait aracın dava dışı ...'ın yönetiminde iken meydana gelen kazada ağır şekilde hasarlandığını, ihbara rağmen davalının araçta bulunan ve alkollü olan ...'in sürücü olduğunu, olayın münhasıran alkolün etkisi altında olduğunu belirterek hasarı ödemediğini, DNA raporu ile sürücünün ... olduğunun belirlendiğini belirterek şimdilik 25.000 TL.nın kaza tarihinden işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili sürcünün araçta bulunan alkollü ... olduğunu, kazanın münhasıran alkolün etkisi altında meydana geldiğini, hasarın teminat dışında kaldığını davanın zamanaşımına uğradığını, rehin hakkı sahibinin muvafakatının alınmadığının hasarın fahiş olduğunu kaza tarihinden faiz istenemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece kesin süre içinde yargılama avansı yatırılmadığından HMK.nın 114/1-9 maddesi dikkate alınarak dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Mahkeme hükmü davacı vekilinin dosyada mevcut adresinden farklı bir adrese tebliğe çıkarılmış olup, kararın tebliği usule uygun değil ise de Tebligat Kanunu'nun 32. Ve Tüzüğün 51. Maddesi hükümleri uyarınca davacı vekilinin tebliğe muttali olduğunu beyan ettiği 16.5.2012 tarihinin tebliğ tarihi vebeyan edilen tarih itibariyle temyiz

isteminin süresinde olduğu anlaşılmakla, davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine; Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde, dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı kasko sigorta sözleşmesine dayanılarak davacı sigortalı tarafından davalı kasko sigorta şirketi aleyhine açılan maddi tazminat istemine ilişkindir.

Dava, 1086 sayılı HUMK döneminde 28.4.2008 tarihinde açılmıştır. Davanın açıldığı tarih itibariyle gider avansı alınmasına yönelik bir düzenleme mevcut değildir. 1.10.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.nin 114/9 maddesinde, gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. 6100 sayılı HMK.nin 448.maddesine göre 'Bu kanun hükümleri tamamlanmış işleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır.' Aynı kanunun 450.maddelesinde '(1) 18.6.1927 tarihli ve 1086 sayılı HUMK ek ve değişiklikleri ile birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır.' düzenlemesi mevcuttur.

Anılan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, 6100 Sayılı HMK. hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir.

1086 Sayılı HUMK. yürürlükte bulunduğu tarihte açılan davalara ilişkin olarak HUMK.nun hükümlerinin uygulanması istisnai olarak HMK.’nun geçici 1. ve 2. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, 6100 Sayılı HMK.’nun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri ile senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmaz. 1086 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde usulüne uygun olarak düzenlenmiş bulunan senetler, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra da geçerliliklerini korur.

Kanun açıkça bir istisna getirmediğine göre, dava şartı olarak düzenlenen gider avansının alınması kuralının 1086 sayılı HUMK. döneminde açılan derdest davalarda da uygulanması gerekecektir.

Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamanın devamı için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır.

HMK.’nun 115/2. maddesindeki kurala göre, “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder”. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise hâkim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.

HMK.’nun 120. maddesinde gider avansı düzenlenmiştir.

Buna göre, “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir”.

30.09.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 1. maddesinde, tarifenin amacının dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır. Tarifenin 6. maddesinde “Bu Tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir.” düzenlemesi getirilmiştir.

Anılan düzenlemelerden ve dava şartı müessesesinden, gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı, mahkemenin sonradan bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Buradan hareketle 1086 sayılı HUMK.nın yürürlükte olduğu dönemde açılmış olsa da, istisnai hüküm bulunmaması nedeniyle davanın her aşamasında aranan gider avansı dava şartının HMK.’nun 114/g, 115/2. ve 120. maddeleri gereği gözetilmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır.

Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. İster gider avansı isterse tamamlama avansı olarak tanımlansın ikmal edilmesi gereken paranın hukuk yargılamasındaki nitelemesi dava şartı

olarak gösterilen gider avansıdır. Gider avansının yatırılmaması veya ikmal edilmemesi halinde dava usulden reddedilecektir.

Ancak, Kanunun 324. maddesinde delil ikamesi avansı, 325. maddesinde ise re'sen yapılması gereken işlemlerde giderler düzenlenmiştir.

324. maddesi gereğince, “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır”.

325. maddeye göre ise “Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir”.

HMK.’un 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinde ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.

Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı HMK.’un 324. maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Diğer yandan, örneğin re’sen hesap raporu alınacaksa giderin 325. maddesi kapsamında değerlendirilmesi isabetli olacaktır.

Mahkemenin gider avansı alınması tespitine ilişkin yorumu ve uygulaması açıklanan gerekçelerle yerindedir.

Ancak, yukarda açıklandığı üzere dava şartı olarak öngörülen müessesenin davanın reddine yol açması nedeniyle mahkemece gider avansı ile delillerin ikamesine yönelik avans ayrılmalı, gider avansının da nelerden ibaret olduğu net olarak belirlenmeli ve tarafa da hem gider avansının hem de delil ikamesi avansının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır.

Öte yandan mülga 1086 sayılı HUMK.nin 163. Maddesi ile 6100 sayılı HMK.nin 94.maddesi uyarınca kesin süreye ilişkin ara kararının hiç bir duruksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması, taraflara yüklenen yükümlülüklerinin yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiç bir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması gerekir. Ayrıca verilen sürenin amaca uygun yeterli ve elverişli olması kesin süreye uymamasının doğuracağı hukuki sonuçların açık olarak anlatılması ve anlatılanların tutanağa geçirilmesi bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. Bazı hallerde kesin sürenin kaçırılması o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, davanın kaybedilmesine neden olmaktadır. Böyle bir durumda geciken adeletin adaletsizlik olduğu düşünülerek, davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere getirilen kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır. Bu cümleden alarak kesin sürenin amacına uygun olarak kullanılması ve yeterli uzunlukta olmasının yanısıra tarafların yargılamadaki tutumları ile süreye konu işlemin özelliğinin de gözönünde bulundurulması gerekir. Bu yasal düzenlemeler göstermektedir ki taraflar dinlenmesini istedikleri tanık ve bilirkişinin veya yapılmasını istedikleri keşif vs işlemlerin masraflarını mahkeme veznesine yatırmaya mecbur olup hakim, tarafından verilen sürede gerekli masraf vermeyen tarafın talebinden sarfınazar ettiği kabul edilir. Hakimin bu masrafların yatırlaması konusunda verdiği sürenin kesin olduğunu usulüne karar bağladığı hallerde kesin süreye uymayan tarafın bu delile dayanma olanağı kalmaz. Kesin süre tarafların yanında hakimi de bağlayacağından uyulmaması halinde gereğinin hakim tarafından hemen yerine getirilmesi gerekir.(YHGK.nin 12.12.2012 gün ve 2012/9-1170-1172 sayılı kararı)

Zira gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirelemeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf belirtilen süre de delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır. Gider avansı istenmesi halinde HMK.nin 115.maddesine delil ikame avansı istenmesi halinde 324.maddesine göre işlem yapılmalıdır.

Somut olayda mahkemece 26.12.2011 tarihli duruşmada verilen ara kararı ile 6100 sayılı HMK.nin 120 ve gider avansı ücret tarifesinin 7. Maddesi uyarınca davacı tarafa Yazı İşleri Müdürlüğünce hesaplanacak gider avansını yatırmak üzere 2 haftalık kesin süre verilmesine, kesin süre içinde dava şartı niteliğindeki gider avansının yatırılmaması halinde dava şartı yokluğundan davanın reddolonacağı hususunun ihtarına karar verilmiş, davacı vekiline ihtarda bulunulmuş, 28.3.2012 tarihli sonraki oturumda, kesin süreye rağmen davacı vekilinin yargılama avansını 7.2.2012 tarihinde süresi geçtikten sonra yatırıldığından bahisle HMK.nin 114/1-9 maddesi gereğince dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiş ise de, uyuşmazlığa konu davanın 1086 sayılı HUMK zamanında açılmış bulunması dilekçelerin teati aşamasının bitip, tahkikat aşamasına geçilmiş bulunduğu, bu aşamada sadece HMK.nın 324. Maddesi uyarınca delil avansı istenebileceği gözden kaçırılarak kapsamı dahi belirtilmeden yazılı şekilde gider avansı istenmesi yerinde olmadığı gibi mahkemenin davanın reddine dayanarak aldığı davacı vekiline verilen kesin süreye ilişkin ara kararında ' alınması gereken avansın ne miktarda ve hangi işlere ilişkin olduğu, hangi iş için ve ne miktar avans yatırılacağı açıkça belirtilmeden' Yazı İşleri Müdürlüğünce hesaplanacak gider avansının 2 haftalık kesin süre içinde davacı tarafça yatırılması şeklinde' ara kararı verilmesi de doğru değildir. Kesin sürenin sonuç doğurabilmesi için usulünce ve eksiksiz olması gerekir.

Bu durumda mahkemece yukarıda anlatılıdığı şekilde uygulama yapılmadan usulüne uygun olmayan, gerekli şekil şartlarını içermeyen kesin süreye ilişkin ara kararına dayanılarak yazılı olduğu biçimde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazının süresinde olduğunun kabulü ile temyiz itirazlarının incelenmesine ve sair temyiz itirazlarının reddine, 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı ... vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine 28.2.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.