20. Ceza Dairesi         2015/10502 E.  ,  2016/1734 K.

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dairemizin 2015/15906 sayılı esasında kayıtlı olan ... Ağır Ceza Mahkemesinin 05.05.2015 tarih ve 2013/251 E. 2015/185 K. sayılı dosyasıyla birlikte yapılan değerlendirme sonrasında dosya incelenerek gereği düşünüldü;

1-Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde;

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ... müdafii ile sanık ...'ın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin oybirliğiyle ONANMASINA,

2- Sanık ... hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanık hakkında 29.03.2012 tarihli eyleminden dolayı 26.04.2012 tarihli iddianameyle temyiz konusu bu davanın açıldığı; UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemede, sanığın 22.02.2012 tarihli başka bir uyuşturucu madde ticareti yapma nedeniyle 16.08.2012 tarihli iddianameyle ... Ağır Ceza Mahkemesi'ne açılan davanın 04.06.2013 tarih, 2012/412 esas ve 2013/269 karar sayı ile mahkumiyetine karar verilerek, TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası ile 52/2. maddeleri uygulanarak 5 yıl hapis ve 5000 TL adlî para cezasına hükmolunduğu ve bu hükmün temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 15.09.2015 tarih, 2015/16399 esas ve 2015/6154 sayılı kararı ile onanmasına karar verilerek kesinleştiği anlaşılmakla;

... Ağır Ceza Mahkemesi'nin 04.06.2013 tarih, 2012/412 esas ve 2013/269 karar sayılı dosyası bu dosya içine alınarak;

a) Tüm deliller birlikte değerlendirilip, sanığın fiillerinin iki ayrı suç veya zincirleme suç oluşturup oluşturmadığının tartışılarak, sonucuna göre sanığın hukukî durumunun belirlenmesi,

b) Zincirleme suç oluşturduğunun saptanması durumunda, bunlardan en ağır sonuç doğuran suç esas alınarak tayin edilecek cezanın, zincirleme suç nedeniyle TCK'nın 43. maddesi gereğince artırılmasında ve böylece bulunacak sonuç cezanın, kesinleşen hükümdeki sonuç cezadan “fazla olması halinde” aradaki fark kadar “ek cezaya hükmolunması”, aksi halde “ek ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesinde” zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükmün Üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla BOZULMASINA,

28.03.2016 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY ;

Sanık ... hakkında verilen mahkumiyet kararının onanması gerektiğini düşünüyorum.

Sanık, iki suç işlemiştir ve bu suçlar ile ilgili olarak iki ayrı dava açılmıştır. Her iki davaya konu eylemlerin, TCK'nın 188/3. maddesindeki suçu oluşturduğu hususunda; çoğunluk ile aramızda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Aramızdaki uyuşmazlık konusu; sanığın, temyize konu 2. eyleminin, ''ayrı bir suç'' mu oluşturduğu, yoksa ''TCK. nun 43. maddesi kapsamında'' mı olduğu noktasında toplanmaktadır.

1.SUÇ - 22.02.2012 tarihinde, Bismil ilçesinde ... ve ... araçlarında brüt 3.340 (net 2.004) gram esrar ele geçirilmesiyle ilgili bu kişiler hakkındaki dava 09.03.2012 tarihinde açılmıştır. Bu soruşturmanın genişletilmesi neticesinde, esrarın ... lakaplı öğretmenlik yapan sanık ... tarafından satıldığı tespit edildiğinden sanık ... ile ilgili dava ... Ağır Ceza Mahkemesine GECİKMELİ olarak 16.08.2012 tarihinde açılabilmiştir.

2.SUÇ - 29.03.2012 tarihinde, ... yolu üzerinde sanık ...'ın brüt 22.200 (net 10.705) gram esrarı naklettiği sırada suçüstü yakalanması üzerine, davası 28 gün gibi kısa bir sürede ... Ağır Ceza Mahkemesine HEMEN 26.04.2012 tarihinde açılmıştır.

TCK'nın 43. maddesi mutlaka uygulanması gereken bir madde değildir. Bu maddenin uygulanmasıyla ilgili olarak, Ceza Genel Kurulu kararlarında yer alan anlatımlara özetle değinmek yararlı olacaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 13.03.2012 tarih ve 236-86 sayılı kararında, “Suç işleme kararından, önceden kurulan ve yaşama geçirilen bir PLAN anlaşılır. Fail, önceden böyle bir plan tespit etmiş, bunu bir defada gerçekleştirecek yerde belli nedenlerle (ki bu nedenler failin elinde olan nedenler olabileceği gibi, elinde olmayan nedenler de olabilir) planı kısımlara bölmeyi uygun görmüştür. Bu plana göre hareket etmiş olduğu içindir ki, birden fazla olan eylemler, tek bir zincirleme suçu meydana getirirler.” denilmektedir. 5237 sayılı TCK. uygulamasında, “Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi esas alınmıştır. Buna göre, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Gerçekleşen Kanundaki suç tanımına uygun olarak her netice, ilke olarak ayrı bir suç oluşturur. Kaç netice meydana gelmiş ise, fail her birinden dolayı ayrı ayrı cezalandırılır. Ancak bazı hallerde, birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile, tek bir ceza verilmekle birlikte zincirleme suç hükümlerine göre ceza artırılır.

TCK. 43. MADDE METNİ VE GEREKÇESİNDE, hukuki kesintiden söz edilmemektedir. Ölçüt olarak “bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenmesi” ifadesi yer almaktadır. Yargı kararları ve doktrinin üzerinde önemle durduğu husus; “Suç İşleme Kararında Birlik” şeklinde ifade edilen koşuldan anlaşılması gereken; sonraki hareket, önceki hareketin devamıdır ve tüm hareketler arasında bir bağlantı bulunmaktadır.

SUÇ İŞLEME KARARININ YENİLENMESİ, yani yeni bir plan yapıldığı durumda, TCK. nın 43. maddesi uygulanamaz, apayrı bağımsız ikinci suç oluşur. İlk suç işlendiği sırada bulunan “suç işleme kararı” devam ediyor ise, TCK. nın 43. maddesi uygulanır. Suç işleme kararı, suçun işlenmesinden önce veya en azından ilk fiilin işlenmesi sırasında alınmış olmalıdır. Bununla ilgili somut örnek vermek gerekirse; Almanya’da oturan mağdurun evindeki eşyaları çalmayı planlayan sanık, her akşam eve gelip, 3 traktör eşya götürmüştür, burada 43. madde uygulanmalıdır. Bu eşyalar arasında bulduğu resimde, mağdurun bir de deposunun olduğunu görüp, depodan da hırsızlığa başlamıştır, depodaki malların çalınması ile ilgili karar önceden verilen bir karar değildir, suç işleme kararı yenilenmesi nedeniyle depodan hırsızlık, ayrı suç oluşturur. İlk suçun tamamlanmasından sonra, daha önce belirlenmemiş yani farklı eylemlerde bulunulması durumunda, suç işleme kararı yenilendiğinden, müstakil yeni bir suç işlenmiş olur.

Somut dosyada; sanığın gerçekleştirdiği eylemlerin, tarihsel süreç içerisinde adım adım ele alınıp, irdelenmesi faydalı olacaktır. Sonraki eylem, suç işleme kararı yenilenerek işlenmiş ise; yeni müstakil suç oluşturmaktadır.

1- Esrarların çeşitliliği, farklıdır. 29.03.2012 tarihinde yakalanan esrarın (2.suç), 22.02.2012 tarihinde yakalanan esrarın (1. suç) bir parçası olmadığı sabittir. 2. suçtaki 22.200 gram brüt esrarın içeriğinde %48 oranında (10.705 gram) net esrar olduğu halde, 1. suçtaki 3.340 gram brüt esrarın içeriğinde %60 oranında (2.004 gram) net esrar bulunmaktadır. Net esrar oranlarının birbirine benzemediği, böylece ''Bir bütünün parçası olmadığı'', yani ''Farklı bir uyuşturucu olduğu'' açık bir şekilde anlaşılmaktadır. “Bir bütünün parçası olması halinde TCK'nın 43. maddesinin uygulanabileceği” kuralının, bu dosyada tatbik edilme olanağı bulunmamaktadır. 1. suçtaki esrarın satılmasından sonra “suç işleme kararı” yenilenmesi neticesinde 2. suçtaki esrar başka bir yerden temin edilmiştir.

2- Suçların işleniş şekilleri farklıdır. 1. suçtaki esrar 3. kişilere satıldığı halde, 2. suçtaki esrar bizzat sanık tarafından nakledilmiştir. Suç şekillerinin ticaret ve nakletme şeklinde farklı olması, “bir bütünün parçası olmadığı” konusunda önemli bir bulgudur. Hemen belirtelim ki, sanık içerik itibariyle aynı oranlara sahip esrarları, 1. olarak satmış 2. olarak ise aynı içerikli esrarı sattıktan sonra naklini de üstlenmiş olsaydı, zincirleme suç kabul edilebilirdi. Yani, sanığın aynı bütünün parçası olan esrarlardan bir kısmını sattıktan bir süre sonra kalan kısmını nakletmesi halinde, TCK'nın 43. maddesi uygulanmalıdır. Ancak, somut suçların işleniş şekli farklı olduğundan, yakalanan esrarlar birbirinden bağımsız ayrı suçların konusunu oluşturmaktadır. TCK'nın 43. maddesi uygulanamaz.

3- Suçların, aktörleri ve faktörleri diyebileceğimiz failleri ve fiilleri farklıdır. 1. suçla ilgili sanık ...'ten başka ..., ..., ... ve ... isimli kişiler hakkında dava açıldığı halde 2. suçla ilgili olarak sanık ... ile birlikte ..., ... ve ... hakkında dava açılmıştır. Sanık ..., 1. suçtaki esrarı 3. kişilere sattıktan sonra, “YENİLENEN” suç işleme kararı ile 1. uyuşturucunun devamı olmadığı anlaşılan başka bir parti esrarı nakletmek suretiyle bağımsız nitelikteki ikinci suçu işlemiştir.

4- Esrarlar, farklı zamanlarda ve farklı yerlerde ele geçirilmiştir. 1. suçtaki esrar ... ilçesinde yakalandığı halde, 2. suçtaki esrar .... yakalanmıştır ve yaklaşık 40 gün gibi bir süreden sonra 2.suç işlenmiştir. Esrarların, bir bütünün devamı, yani diğerinin parçası olmadığı çok açıktır. 1. suçta sattığı esrarın, 2. suçta naklettiği esrar ile hiç bir bağlantısı yoktur. Suç işleme kararının yenilenmesiyle 2. suça konu (içeriği farklı olan) esrarların başka bir yerden temin edildiğinin anlaşılması nedeniyle, birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar oluşmuştur.

5- Çoğunluk görüşünde yer alan bu durum, (1. ve 2. suç tarihleri arasında herhangi bir iddianamenin düzenlenmemiş olması) yani, kısaca hukuki kesinti olarak ifade edilen bu olgu mutlaka TCK'nın 43. maddesinin tatbik edilmesini gerektirmez. “HUKUKİKESİNTİterimindenne

anlaşılması gerektiği konusunda, özellikle şu iki hususun değerlendirilmesi gereklidir; İlk eyleme ilişkin soruşturmayı yapan Cumhuriyet savcısının dava açma süresini (iradi veya gayriiradi) uzatması, sanık lehine mi değerlendirilecektir? Sanığın kaçması ve ifadesinin alınamaması durumu, kendisine iki ayrı ceza yerine daha az ceza öngören TCK'nın 188/3, 43. maddelerinin uygulanmasını mı sağlayacaktır ?

İddianame tanziminden sonra aynı türden bir suç işlenmesi halinde, hukuki kesinti nedeniyle bağımsız suç oluştuğundan 2 ayrı ceza verilmesi gerektiği çoğunluk görüşünce de kabul edilmektedir. Başka bir deyişle, davanın en kısa sürede açılması sanık aleyhine bir durum oluşturmaktadır. Sorgu için çağrılan şüpheli derhal gidip ifade vermesi halinde, hakkında hemen sanık olarak iddianame düzenlenecek ve her 2 eylemiyle ilgili 2 ayrı ceza verilecektir.

Temyize konu bu dosyada ise, sadece davanın geç açılması nedeniyle, TCK'nın 43. maddesinde yer alan zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilirliği olasılığını düşünmek hak, nesafet, adalet ve yasalar önünde eşitlik ilkeleriyle bağdaştırılamayacağı kanaatindeyim. Kaldı ki, iddianame düzenlenmemiş olsa bile, bir suça ilişkin olarak resmi görevlilerce tutulan yakalama-el koyma gibi bir tutanağı ve buna bağlı olarak şüpheli hakkında çıkartılan yakalama kararı da hukuki kesinti olarak kabul edilmelidir. Esasen bu açıdan bakıldığında da, 1. suç ile 2. suç arasında HUKUKİ kesinti gerçekleşmiştir. Eylemlerde, “planlama ve kısımlara bölünmüşlük” yoktur, yani suç kastının yenilenmiştir.

SONUÇ OLARAK; ele geçirilen esrarların içeriklerinin farklı olması, sonraki esrarın bir bütünün parçası olmaması, değişik yerlerden tedarik edilmesi, suç yerleri ile ilgili coğrafi farklılık, suçları işleyen faillerin tamamen farklı kişilerden oluşması, ilk eylemi satış olan sanığın yenilenen suç kastıyla ikinci olarak nakli gerçekleştirdiği sırada yakalanması, suçların değişik tarihlerde gerçekleştirilmesi, suç tarihleri arasındaki süreler gibi hususlar dikkate alındığında; fiili kesinti ve hukuki kesinti durumlarının gerçekleşmesi nedeniyle PLANLI bir şekilde hareket edilmediği, dolayısıyla TCK. nın 43. maddesindeki zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Dosyadaki delillerden, “suç işleme kararının YENİLENDİĞİ” saptanmış olmakla; biri diğerinin devamı niteliğinde olmayan suçlarla ile ilgili olarak, TCK'nın 188/3. maddesi kapsamında, uyuşturucu madde satma ve nakletme suçları şeklinde adlandırabileceğimiz birbirinden bağımsız iki ayrı suç işlenmiştir. Nakil eylemi, 5237 sayılı TCK. daki suçların çokluğu ilkesi doğrultusunda bağımsız ayrı bir suçu oluşturmaktadır. “Davaların mümkün olan en kısa sürede bitirilmesi” ilkesi de gözetilerek, eylem adedince iki ayrı ceza tayini gerektiği düşüncesiyle onama kararı verilmesi gerektiği düşüncesindeyim.

Bu nedenlerle, çoğunluğun mahkemece TCK'nın 43. maddesi yönünden (TCK'nın 43. maddesinin mutlak surette uygulanmasına yönelik olmayan, yani sadece) tartışma yapılması gerektiğine ilişkin bozma görüşüne katılmıyorum. 28.03.2016